Conclusões do Advogado-Geral

Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No presente processo prejudicial, o Tribunal é de novo convidado a debruçar-se sobre o alcance do artigo 30.° do Tratado CEE. O Tribunal terá de examinar se a proibição das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação, estabelecida por esse artigo, é também aplicável a uma medida nacional que institui uma proibição de princípio de venda de produtos ao domingo.

Os factos

2. A causa principal consiste num processo penal movido por uma autoridade local britânica, o Torfaen Borough Council (adiante "Borough Council"), contra uma grande empresa de estabelecimentos de "do it yourself", a B&Q plc (adiante "B&Q").

A B&Q é acusada de ter violado as secções 47 e 59 do United Kingdom Shops Act 1950 (adiante "Shops Act") por num domingo ter aberto ao público o seu estabelecimento de Cwmbran.

No que se refere ao texto dos artigos aplicáveis do Shops Act, remetemos para o n.° 2 do capítulo I do relatório para audiência. Como aí se diz, a proibição em causa é objecto de numerosas derrogações; além disso, é pacífico que a lei é pouco respeitada e que é apenas aplicada ocasionalmente. Refira-se também que a lei não é aplicável na Escócia.

3. As partes na causa principal estão de acordo em que a B&Q violou as disposições em causa do Shops Act e em que a única justificação do comportamento da B&Q reside eventualmente no artigo 30.° do Tratado CEE. As partes estão também de acordo sobre os elementos de prova carreados pela B&Q para fundamentar a argumentação relativa às consequências da proibição de venda aos domingos nas importações provenientes de outros Estados-membros. O órgão jurisdicional de reenvio considerou provados os principais dados de facto decorrentes desses elementos de prova (1), que podem ser descritos da seguinte forma:

1) ... (sem interesse).

2) ... (sem interesse).

3) No ano de 1987-88, a B&Q comprou produtos provenientes de outros Estados-membros num valor superior a 40 000 000 UKL. Este montante representa cerca de 10% do volume total de compras da B&Q.

4) Após a aplicação da proibição de venda ao domingo, diversas loja sofreram uma diminuição sensível e continuada do seu volume de negócios. Está também provado que, longe de desaparecer com o tempo, essa diminuição do volume de negócios, pelo contrário, se manteve. Para os exercícios de 1986-1987 e 1987-1988, a diminuição do volume de negócios dessas lojas atingiu, em média, cerca de 23%.

5) A diminuição do volume de negócios é geral, uma vez que diz respeito a todas as categorias de produtos vendidos pela B&Q.

6) Essa diminuição é confirmada pelo volume de encomendas da B&Q a alguns dos seus fornecedores da CEE. Após a entrada em vigor da proibição de venda ao domingo, foi observada uma diminuição sensível no nível dessas encomendas.

7) ... (sem interesse).

8) Resulta do que antecede que a aplicação da proibição de venda ao domingo implica uma diminuição em termos absolutos do volume das importações para o Reino Unido de muitos produtos provenientes de outros Estados-membros e vendidos pela B&Q.

4. Nestas condições, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu submeter ao Tribunal três questões relativas à compatibilidade do Shops Act 1950 com os artigos 30.° e 36.° do Tratado CEE. Essas questões têm a seguinte redacção:

"1) Constitui medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa das importações, na acepção do artigo 30.° do Tratado, a proibição, feita por um Estado-membro, de os estabelecimentos de venda a retalho estarem abertos ao domingo para venda de mercadorias aos seus clientes, excepto em relação a determinados produtos especificados, cuja venda é permitida, tendo essa proibição como efeito reduzir, em termos absolutos, as vendas de mercadorias nesses estabelecimentos, incluindo as produzidas noutros Estados-membros e, consequentemente, reduzir o volume de importações de bens provenientes de outros Estados-membros?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, está essa medida abrangida por alguma das excepções ao artigo 30.° previstas no artigo 36.° ou por qualquer outra excepção prevista no direito comunitário?

3) A resposta às questões anteriores é afectada por qualquer factor susceptível de tornar a medida em questão uma forma de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada ao comércio entre Estados-membros ou uma medida desproporcional ou por qualquer outra razão injustificada?

I - Primeira questão

5. Pela primeira questão, o Tribunal é convidado a supor que a proibição de venda ao domingo tem por efeito "reduzir... as vendas de mercadorias... produzidas noutros Estados-membros e, consequentemente, reduzir o volume de importações de bens provenientes de outros Estados-membros". Esta passagem funda-se na suposição de facto citada na decisão de reenvio (ver, supra, as alíneas 6 e 8 do n.° 3), a saber, que a aplicação da proibição de venda ao domingo gera indirectamente uma diminuição em termos absolutos do volume de importações no Reino Unido de inúmeros produtos provenientes de outros Estados-membros e vendidos nos estabelecimentos da B&Q.

O despacho de reenvio do Cwmbran Magistrates' Court é o que se costuma designar por "consent order", o que quer dizer que as partes acordaram no seu teor, inclusive no enunciado das questões submetidas a título prejudicial. Contudo, as observações escritas do Borough Council e do Governo britânico, bem como a audiência, tornaram patente existirem numerosos pontos de desacordo sobre a forma como o Tribunal deve entender a primeira questão.

Deverá a decisão de reenvio ser "reformulada"?

6. Em primeiro lugar, o Governo do Reino Unido observa não ter sido feita prova de que a B&Q vendeu, no domínio em causa, produtos originários de outros Estados-membros. Entende, aliás, que, uma vez que o Shops Act considera punível não a venda, mas o simples facto de abrir o estabelecimento, a B&Q cometeu, de qualquer forma, uma infracção, sendo as questões prejudiciais inúteis para a decisão do processo principal. Seja como for, solicita que o Tribunal esclareça que apenas pode existir eventualmente incompatibilidade das disposições em causa do Shops Act 1950 na medida em que essas disposições se apliquem a produtos importados.

Em segundo lugar, o Governo do Reino Unido e o Borough Council referem não ter sido feita prova de que as disposições controvertidas do Shops Act restringem efectivamente o volume total de importações no Reino Unido (ver n.os 1 e 3 do capítulo II do relatório para audiência).

Em terceiro lugar, o Governo do Reino Unido e o Borough Council desenvolveram na audiência um argumento suplementar em apoio da sua tese de que o Tribunal não deve atender à incidência, verificada pelo órgão jurisdicional de reenvio, do Shops Act nas importações no Reino Unido. Entenderam que o efeito em causa na decisão de reenvio não é relevante, dado que apenas afecta um único comerciante, nada provando que funcione relativamente a um produto determinado.

7. Nenhum destes três argumentos nos convence. No que se refere à utilidade ou necessidade da questão em causa, breves serão as nossas observações. Como o próprio Reino Unido refere, é da exclusiva competência do órgão jurisdicional de reenvio apreciar a necessidade ou utilidade de uma questão prejudicial (2).

A alegação de que a medida nacional apenas pode ser considerada contrária ao artigo 30.° na medida em que seja aplicável aos produtos importados é verdadeira no sentido de que o artigo 3.° (ou qualquer outra disposição de direito comunitário) não se aplica a situações "puramente internas" (3). Ora, tal não sucede no caso vertente: resulta claramente do enunciado da primeira questão e dos factos existir um "elemento transfronteiriço".

Também não nos parece possível conciliar o segundo argumento com a jurisprudência do Tribunal. O Tribunal afirmou já claramente no acórdão Dassonville, e recordou constantemente desde então, que por medida de efeito equivalente se deve entender "qualquer regulamentação comercial susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário" (4). De acordo com esta definição, o Tribunal precisou na sua jurisprudência que um operador económico que conteste uma medida nacional por ela constituir uma medida de efeito equivalente proibida não tem de provar que essa medida entrava efectiva ou globalmente as trocas comerciais intracomunitárias. O Tribunal rejeitou a argumentação que visava demonstrar através de dados estatísticos que a importação do produto em causa aumentara, e também não atendeu à possibilidade de o entrave em causa ser compensado por outros factores (5). Tal é, aliás, lógico: com efeito, sem a medida restritiva, as importações poderiam aumentar ainda mais.

Os únicos casos em que o Tribunal admitiu que uma medida se considerava como escapando ao âmbito de aplicação do artigo 30.°, em virtude dos seus efeitos materiais, foram aqueles em que concluiu que a regulamentação em causa não podia implicar uma restrição das importações e exportações entre Estados-membros (6), ou em que a medida em causa "não tinha, na realidade, qualquer relação com a importação dos produtos" (7). Os elementos de facto desses acórdãos tinham uma natureza muito específica: tratava-se em todos os casos de medidas a propósito das quais o Tribunal concluiu, com base numa apreciação empírica, que não afectavam ou não eram susceptíveis de afectar o comércio intracomunitário. O Governo britânico e o Borough Council dão a entender que o Tribunal se depara, no caso vertente, com uma situação idêntica e que os citados acórdãos seriam assim decisivos para a resposta a dar às questões prejudiciais. Tal não nos parece exacto: o órgão jurisdicional de reenvio constatou, com efeito, uma certa diminuição das importações no Reino Unido na sequência da proibição de venda ao domingo. Esta é a razão por que o Tribunal é convidado a supor que existe um nexo de causalidade entre a regulamentação controvertida e a diminuição das importações; tal nexo não existia nos processos Oebel, Blesgen e Forest.

8. Não podemos também subscrever o terceiro argumento respeitante à "relevância" das constatações de facto do órgão jurisdicional de reenvio. Decorre da jurisprudência do Tribunal que, mesmo quando um entrave ao comércio é verificado relativamente a um único comerciante, a regulamentação que está na sua origem pode cair sob a alçada do artigo 30.° (8). Esta análise parece-nos correcta. Embora seja certo que, quando um acórdão proferido a título prejudicial procede à interpretação do direito comunitário tal interpretação vale erga omnes, contudo o acórdão é proferido atendendo à aplicação de uma regulamentação nacional a uma situação de facto bem definida, que é a do processo principal. É verdade que nem sempre é possível (nem desejável) que o Tribunal se pronuncie num acórdão a título prejudicial sobre situações concretas que nada têm a ver com a situação do processo principal e cujos dados materiais precisos não são conhecidos, ou não o são suficientemente.

Finalmente, não queremos deixar também de nos afastar da afirmação de que, tendo as disposições do Shops Act alcance geral, nada provaria, no caso vertente, a existência de um entrave relativamente a um produto específico. O presente processo coloca a questão de saber se as normas controvertidas geram um entrave comercial na acepção do artigo 30.° relativamente aos produtos comercializados pela B&Q. Ora, foi isso que o órgão jurisdicional de reenvio expressamente constatou (9).

O Shops Act contém uma "regulamentação comercial"?

9. As observações precedentes conduzem-nos a concluir não existir razão convincente para se afastarem as suposições de facto enunciadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, por destituídas de relevância, e para se modificarem os termos da primeira questão.

A discussão incide, pois, na questão de saber se uma regulamentação nacional, que se verificou ter um certo efeito restritivo nas importações, pode, apesar disso, não ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado CEE. A B&Q responde pela negativa: as disposições controvertidas do Shops Act 1950 devem ser integralmente analisadas à luz do princípio enunciado no acórdão Dassonville, ficando, assim, prima facie, abrangidas pela proibição do artigo 30.°. Ora, tanto o Borough Council como o Governo britânico e a Comissão afirmaram que, no caso vertente, ou esse princípio não era aplicável, ou dele se não podia deduzir que as disposições controvertidas se incluem no âmbito de aplicação do artigo 30.°

10. Para o Borough Council, a legislação controvertida não é sequer uma "regulamentação comercial", na acepção do acórdão Dassonville, mas a expressão de um "poder de polícia" que os Estados-membros conservaram nos termos do artigo 30.° Nas observações do Borough Council, o conceito de "poder de polícia" ou "lei de polícia" é sobretudo definido em função dos efeitos que podem decorrer dessa medida. Trata-se de regulamentações cujos nexos com o comércio intracomunitário não são suficientemente estreitos e cujos efeitos restritivos são consequência inevitável da regulamentação geral da vida em sociedade ou dos negócios. O Borough Council sustenta que essas regulamentações não estão abrangidas pela disposição proibitiva do artigo 30.° quando aplicadas indistintamente (e entende que esta tese é confirmada pelos acórdãos Oebel e Blesgen, já citados).

11. Sem relacionar a sua fundamentação com o conceito de "medida de polícia", o Governo do Reino Unido sustenta que, na jurisprudência relativa ao artigo 30.° do Tratado CEE, o Tribunal distingue as medidas aplicáveis a um produto específico e as medidas de alcance geral. No caso das medidas citadas em primeiro lugar, uma disparidade entre as legislações nacionais existentes implicaria quase inevitavelmente um entrave ao comércio entre Estados. Pelo contrário, quando se trata de medidas de alcance geral, decorre da jurisprudência do Tribunal que elas não se incluem no âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado CEE, a menos que tenham natureza discriminatória ou prejudiquem, de facto, os produtos importados relativamente aos nacionais. As normas relativas aos horários de trabalho ou de abertura, ou as que determinam quais os produtos que podem ser vendidos em determinados locais de venda, relevam da regulamentação geral da vida em sociedade ou dos negócios. Ainda que tenham determinado efeito restritivo, não impedem a importação ou comercialização dos produtos importados; a sua influência (admitindo-se que exista) não pode ser provada com exactidão.

12. Estamos em crer que a análise do Borough Council e do Governo do Reino Unido se depara com diversas objecções. Não é efectivamente fácil aplicar o critério de delimitação que propõem. Que se deve entender por "nexos suficientemente estreitos com o comércio intracomunitário", por "regulamentação geral" ou por "medidas de alcance geral"? A quantos produtos ou sectores industriais deve uma regulamentação ser aplicável para se poder considerar e analisar como regulamentação de alcance geral?

Mais importante é, porém, perguntar se a referida análise é compatível com a jurisprudência do Tribunal. A criação de uma nova categoria de medidas (de polícia) aplicáveis à produção e comercialização dos produtos, que, contudo, não são regulamentações comerciais, não encontra qualquer apoio na jurisprudência do Tribunal. Esse princípio acaba de ser confirmado no acórdão Pharmaceutical Society, de 18 de Maio de 1989 (10), em que o Tribunal afirmou que uma disposição nos termos da qual um farmacêutico é obrigado a fornecer apenas um medicamento expressamente identificado na receita médica pode constituir uma medida de efeito equivalente. Tratava-se, contudo, de uma regra deontológica "neutra", relativamente à qual não era possível demonstrar a existência de um nexo com a importação dos produtos. O Tribunal, baseando-se no facto de, após um breve período de aplicação da regulamentação, ter praticamente cessado a importação dos produtos farmacêuticos estrangeiros, concluiu, porém, não poder excluir-se a possibilidade de a regulamentação constituir um entrave às trocas comerciais intracomunitárias; não se debruçou sobre o problema da qualificação da norma (se se tratava de uma regulamentação comercial ou não) (11). Outro exemplo é fornecido pelo acórdão proferido no processo Buet (12), no qual o Tribunal considerou que uma norma francesa que proibia a venda a domicílio de "material pedagógico" devia ser considerada como constituindo um obstáculo à importação de material de aprendizagem de uma língua estrangeira (ver n.os 7 a 9 dos fundamentos do acórdão).

Esta jurisprudência recorda oportunamente o princípio de que a análise de uma regulamentação nacional à luz do artigo 30.° do Tratado CEE deve incidir nos efeitos (restritivos das trocas comerciais) dessa regulamentação e não na sua natureza (geral ou específica do produto). Embora seja mais fácil provar a existência de entrave no caso de uma regulamentação específica do produto do que no caso de uma regulamentação geral, não vemos, contudo, por que razão um entrave às trocas comerciais não pode ser consequência tanto de uma regulamentação de natureza geral como de uma regulamentação relativa a um produto específico.

As diferentes categorias de "medidas indistintamente aplicáveis"

13. Seja-nos permitido recordar brevemente, à guisa de introdução a esta parte da nossa exposição, as observações apresentadas pela Comissão. A Comissão parte da distinção geralmente admitida entre "medidas discriminatórias" e "medidas indistintamente aplicáveis". Distingue, neste segundo grupo, três categorias diferentes em função da natureza das medidas em causa. A primeira categoria abrange as medidas que definem as condições (natureza ou composição, dimensões, forma, acondicionamento, rotulagem e designação) que os produtos devem satisfazer para poderem ser colocados no mercado. A existência de uma disparidade entre as diferentes regulamentações nacionais relativamente a esta categoria cria inevitavelmente entraves às trocas comerciais, visto dela resultar que mercadorias legalmente produzidas ou comercializadas no Estado-membro de exportação terão de ser adaptadas para poderem ser vendidas no Estado-membro de importação. A segunda categoria compreende as medidas que proíbem a importação e fabrico (ou apenas a comercialização) de determinados produtos. Tais medidas impõem uma proibição total de importação dos produtos em causa e podem ser consideradas, a esse título, como restrições quantitativas e não como medidas de efeito equivalente. A terceira categoria diz respeito às circunstâncias (onde, quando, como, por quem) em que os produtos podem ser vendidos ou utilizados. As restrições relativas ao horário de abertura dos estabelecimentos inserem-se, sem dúvida, nesta última categoria.

Para as medidas desta terceira categoria, o nexo com as importações deve, na opinião da Comissão, ser procurado noutro aspecto. Tais medidas não impedem as importações, mas são susceptíveis de as reduzir em consequência das restrições que impõem ao escoamento ou possibilidades de utilização (e, consequentemente, à procura) dos produtos por elas abrangidos. Ora, tais entraves são totalmente diversos dos decorrentes das duas primeiras categorias: enquanto os gerados pelas duas primeiras categorias são consequência das disparidades existentes entre as diversas regulamentações nacionais, os provocados pela terceira categoria são-no pela própria existência da regulamentação; uma eventual disparidade é, a este respeito, irrelevante. A Comissão cita três processos da jurisprudência do Tribunal em que este se teria pronunciado sobre medidas da terceira categoria: trata-se dos acórdãos Oebel (13), Blesgen (14) e Forest (15). Para a Comissão, estes acórdãos são também determinantes para o presente processo.

14. Antes de manifestarmos a nossa opinião, será conveniente observar que é possível constatar uma evolução evidente na jurisprudência do Tribunal relativa às medidas nacionais abrangidas pelo artigo 30.° do Tratado CEE. Desde o início, ficou definido que uma medida nacional que comporta uma discriminação (formal ou, como breve foi sublinhado, material) dos produtos importados cai sob a alçada da proibição contida no artigo 30.° Nessa situação, que não é a do caso vertente, o Tribunal considerou que a referida medida apenas se podia justificar por aplicação de uma das causas de justificação contidas no artigo 36.°

15. Em seguida, o Tribunal entendeu que a proibição constante do artigo 30.° abrangia também as medidas indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e importados. Trata-se, neste caso, de medidas que não são, é certo, discriminatórias pela sua finalidade ou objecto, mas que geram, na realidade, efeitos mais significativos para os produtos importados do que para os produtos nacionais; por outras palavras, prejudicam os produtos importados relativamente aos nacionais. No célebre acórdão "Cassis de Dijon", o Tribunal afirmou que tais medidas também ficavam, em princípio, abrangidas pela proibição constante do artigo 30.°:

"Os obstáculos à circulação intracomunitária resultantes de disparidades entre legislações nacionais relativas à comercialização dos produtos em causa devem ser aceites na medida em que tais medidas possam ser... necessárias para satisfazer exigências imperativas" (16) (tradução provisória).

A ideia de fundo desta jurisprudência reside em que tais disparidades entre legislações nacionais podem provocar graves entraves às trocas comerciais intracomunitárias, visto que podem implicar a necessidade de despesas ou trabalhos suplementares para que o fabrico ou comercialização do produto satisfaça as regulamentações, que variam de Estado-membro para Estado-membro. Tais regulamentações dizem respeito ou à composição, dimensão, forma, peso, apresentação, rotulagem, designação e acondicionamento dos produtos (17), ou aos métodos de venda autorizados (18). Como a Comissão justificadamente observou, existe nesta categoria um nexo de causalidade entre a disparidade e o entrave. É por esta razão que tais medidas são ilícitas à luz do artigo 30.°, pelo menos quando não sejam necessárias devido a "exigências imperativas" ou se não possam justificar com base nas causas de justificação enumeradas no artigo 36.° Tal proibição apenas opera, como é evidente, na ausência de regulamentação comunitária e enquanto não for adoptada uma directiva de harmonização, nos termos dos artigos 100.° e seguintes do Tratado CEE.

16. Encontra-se provado, no caso vertente, não ser diferente a incidência da legislação britânica controvertida nos produtos importados relativamente aos nacionais. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio constatou que a diminuição de vendas, gerada pela aplicação da proibição de venda ao domingo, era geral ("across the board"), no sentido de que abrangia todos os produtos vendidos pela B&Q. Além disso, a B&Q não alegou que a disparidade existente entre as diferentes legislações nacionais relativas aos dias de encerramento a obrigava a diferenciar o seu método de comercialização. Nada prova, assim, que a produção ou a comercialização dos produtos importados, vendidos pela B&Q, é mais difícil do que a produção ou comercialização dos produtos nacionais.

Será ainda possível recear, nesse caso, que fique comprometido o objectivo do artigo 30.°, a integração dos mercados nacionais? Nas conclusões apresentadas no processo Cinéthèque (19), o advogado-geral Sir Gordon Slynn respondeu de forma negativa a esta questão:

"Uma medida nacional que não vise expressamente as importações não constitui uma discriminação relativamente às importações, não torna mais difícil para o importador do que para qualquer produtor nacional a venda dos seus produtos e não concede qualquer protecção aos produtores nacionais, não cai aparentemente, em nossa opinião, no âmbito de aplicação do artigo 30.°, ainda que conduza na prática a uma restrição ou a uma redução das importações" (20) (tradução provisória).

Ora, no caso da legislação francesa em causa no processo Cinéthèque, era impossível demonstrar que as importações se tornavam "mais difíceis", o que também não é possível no presente processo. De acordo com o advogado-geral:

"O importador pode, com efeito, importar. Assim sendo, encontra-se exactamente na mesma situação que o revendedor nacional. Este não tem qualquer vantagem suplementar sobre o importador, o primeiro não sofre um prejuízo suplementar, em benefício do revendedor francês, pela proibição de exploração das videocassetes. O factor que conduz um revendedor em França a não comprar aparelhos de vídeo a um distribuidor francês (incapacidade de vender ou alugar) é idêntico ao que o conduziria a não comprar a um distribuidor noutro Estado-membro. A este respeito, os distribuidores estão, em ambos os casos, sujeitos às mesmas condições comerciais. Exercem, efectivamente, as suas actividades no mesmo mercado. O artigo 30.° não podia ter por objectivo, a este respeito, conceder ao distribuidor noutro Estado-membro condições mais favoráveis do que ao distribuidor nacional. É possível, no caso de ser manifestamente anormal colocar as importações na mesma situação que a produção nacional, que a medida seja criticável por essa razão. Contudo, tal não sucede no presente caso e, em nossa opinião, a lei em causa não cai sob a alçada do artigo 30.°" (21) (tradução provisória).

O Tribunal não adoptou este ponto de vista. Admitiu, contudo, no seu acórdão, que um tal regime

"... não tem por objecto regular as correntes de trocas comerciais ; não tem por efeito favorecer a produção nacional relativamente à dos outros Estados-membros, mas encorajar a produção cinematográfica enquanto tal" (n.° 21 dos fundamentos) (tradução provisória).

Entendeu, contudo, ser em princípio aplicável a proibição constante do artigo 30.°:

"A aplicação de um tal regime pode, contudo, provocar entraves às trocas comerciais intracomunitárias de videocassetes em virtude das disparidades existentes entre os regimes aplicáveis nos diversos Estados-membros e entre as condições em que as obras cinematográficas são exibidas. Nessas condições, uma proibição de exploração prevista por esse regime apenas é compatível com o princípio da livre circulação de mercadorias previsto (pelo artigo 30.°) se os eventuais entraves que cause às trocas comerciais intracomunitárias não forem mais além do necessário para garantir o objectivo visado e se esse objectivo se justificar à luz do direito comunitário" (n.° 22 dos fundamentos) (tradução provisória).

17. Através destas considerações, o Tribunal precisou que a proibição contida no artigo 30.° se pode também aplicar a uma regulamentação que não discrimine os produtos importados nem torne a produção ou comercialização dos produtos importados mais difícil que a dos produtos nacionais. Tal sucede, em nossa opinião, quando uma regulamentação pode, enquanto tal ou enquanto elemento do contexto jurídico e económico geral, ter por efeito proteger o mercado nacional ou tornar, de forma indevida, o acesso a esse mercado mais difícil, menos rentável ou menos atraente para os operadores económicos de outros Estados-membros.

Foi, efectivamente, o que se passou no processo Cinéthèque: com efeito, o Tribunal declarara que a proibição de comercialização, estabelecida pela regulamentação francesa, tinha, em geral, maior duração que a dos outros Estados-membros (22). De tal proibição de comercialização resultava que as empresas de outros Estados-membros, que exploravam videocassetes e não estavam sujeitas a uma regulamentação tão rigorosa no país de exportação, não tinham temporariamente acesso ao mercado francês. O entrave às trocas comerciais intracomunitárias que daí resultava provinha, nesse caso, não (tanto) da disparidade entre legislações (que também existia nesse sector), mas da própria existência da regulamentação. Tal situação ameaçava, com efeito, comprometer a integração do mercado e justificava perfeitamente a aplicação do artigo 30.°

18. Com efeito, o acórdão Cinéthèque constitui uma nova aplicação da regra Dassonville, tal como é aplicada às regulamentações nacionais que, embora não desfavorecendo os produtos importados relativamente aos nacionais, tornam o acesso e penetração dos novos mercados por empresas de outros Estados-membros impossíveis, mais difíceis (mais onerosos) ou bastante menos atraentes (não rentáveis). Numa situação deste tipo, não se devem comparar os produtos importados e nacionais, mas os mercados nacionais entre si. A proibição de restrições quantitativas contida no artigo 30.°, que é um dos fundamentos essenciais da unidade do mercado comum, tem, com efeito, como corolário que todos os mercados nacionais da Comunidade devem permanecer suficientemente acessíveis às empresas dos outros Estados-membros. Antes de clarificarmos melhor este ponto, queremos examinar previamente a jurisprudência do Tribunal relativa a esta "nova" situação.

Novo ponto de viragem na jurisprudência do Tribunal

Diversos acórdãos recentes mostraram que o acórdão Cinéthèque não foi uma decisão isolada, mas que, pelo contrário, veio acrescentar uma nova dimensão à aplicação do artigo 30.° Pensamos em especial, a este respeito, nos processos "Sucedâneos do leite em pó e do leite concentrado" (23), Warner Brothers (24), Buet (25) e Pharmaceutical Society (26).

19. No processo "Sucedâneos do leite em pó e do leite concentrado", a Comissão impugnou uma regulamentação francesa que estabelecia uma proibição total de comercialização e importação de qualquer produto destinado a substituir o leite em pó ou o leite concentrado. Embora essa regulamentação não contivesse qualquer protecção da produção nacional e não implicasse qualquer discriminação relativamente aos produtos importados, ela tinha por efeito fechar totalmente o mercado francês aos produtos a que se aplicava. Além disso, a proibição não estava limitada no tempo, o que fazia com que ela tivesse efeitos ainda mais importantes que a proibição em causa no processo Cinéthèque. Assim, o Tribunal concluiu sem mais que a aplicação da regulamentação aos produtos importados apenas seria compatível com o direito comunitário na medida em que pudesse justificar-se nos termos do artigo 36.° ou com base em exigências imperativas (27).

20. O processo Warner Brothers punha em causa uma regulamentação dinamarquesa que atribuía ao titular do direito de autor de uma obra musical ou cinematográfica o direito de se opor durante determinado tempo ao aluguer de gravações em vídeo dessa obra. O Tribunal observou que a comercialização de videocassetes (sobretudo quando se trata de cassetes gravadas e não de cassetes virgens) se fazia cada vez mais através do respectivo aluguer. Ora, para o Tribunal, nessas condições, a proibição de aluguer imposta na Dinamarca podia criar entraves (28) às trocas intracomunitárias de videocassetes colocadas em regime de livre prática noutro Estado-membro onde não estão sujeitas a idêntica proibição de aluguer (29). A perspectiva é, assim, idêntica à adoptada no processo Cinéthèque: a regulamentação pode tornar o acesso ao mercado dinamarquês impossível ou, pelo menos, bastante mais difícil para as empresas que procedem ao aluguer de videocassetes num Estado-membro que não impõe restrições (ou impõe restrições menos rigorosas) ao aluguer de videocassetes.

O processo Buet dizia respeito a uma regulamentação francesa que proibia a venda a domicílio de material pedagógico. Apesar de não se ter verificado (como no processo Oosthoek (30)) existir uma disparidade entre as diversas regulamentações nacionais, provocando uma discriminação de facto da produção ou da comercialização dos produtos importados, tal regulamentação podia ter como efeito proteger o mercado francês relativamente a um vendedor de material de aprendizagem de uma língua estrangeira, por maioria de razão quando a medida em causa privava o citado operador de um método de comercialização através do qual realizava a quase totalidade das suas vendas (31).

No processo Pharmaceutical Society, o Tribunal declarou que, pouco tempo após a introdução (ou reintrodução) da norma deontológica controvertida, os produtos farmacêuticos estrangeiros tinham sido quase totalmente eliminados do mercado britânico (32). Este dado pode ser considerado prova suficiente de que a norma controvertida tinha, na verdade, por efeito fazer com que a comercialização dos produtos farmacêuticos estrangeiros fosse mais difícil do que a dos nacionais. O acórdão pode também ser interpretado - em nossa opinião de forma mais exacta - no sentido de que a eliminação do mercado dos produtos farmacêuticos estrangeiros prova que a aplicação da norma controvertida teve por efeito proteger o mercado britânico.

Definição do conceito de compartimentação do mercado

21. Como se vê, o Tribunal preocupou-se, nestes vários acórdãos recentes, em examinar não se existia discriminação relativamente aos produtos importados, mas se o mercado comum estava compartimentado em mercados nacionais distintos. Convém estabelecer, a este respeito, uma comparação com a jurisprudência do Tribunal relativa à proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas contida no artigo 85.° Com efeito, a separação ou compartimentação dos mercados são, neste domínio, noções conhecidas. Além disso, no acórdão Dassonville, o Tribunal retomou quase textualmente os termos que utilizara anteriormente para definir a expressão "afectar o comércio entre os Estados-membros", contida no artigo 85.° No acórdão LTM, de 30 de Junho de 1966 (33), o Tribunal afirmou mais especificamente que um acordo pode afectar o comércio entre estados caso seja de recear que

"possa exercer uma eventual influência, directa ou indirecta, actual ou potencial, nas correntes de trocas comerciais entre Estados-membros, susceptível de entravar a realização de um mercado único entre os referidos estados" (ver a parte decisória na p. 361) (tradução provisória).

No acórdão Dassonville (34), o Tribunal pronunciou-se da forma seguinte:

"qualquer regulamentação comercial dos Estados-membros susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário deve ser considerada como medida de efeito equivalente a restrições quantitativas" (n.° 5) (tradução provisória).

De resto, o Tribunal rejeitou, em ambas as matérias, a teoria do equilíbrio económico dos efeitos provocados pelos acordos ou pela regulamentação comercial (35) (36).

22. Não cabe aprofundar aqui a comparação entre os artigos 30.° e 85.° no que se refere aos entraves às trocas comerciais intracomunitárias em causa nessas disposições. Estão formuladas em termos diferentes, não só porque se dirigem a destinatários diferentes (respectivamente, os Estados-membros e as empresas), donde decorre que tenham em vista outros tipos de entraves (respectivamente, as medidas nacionais e os acordos). Além disso, a exigência de que o entrave tenha incidência nas trocas comerciais intracomunitárias, enunciada no artigo 85.°, funciona (entre outras, e para certos autores exclusivamente) como regra de conflito que delimita o âmbito de aplicação do direito comunitário relativamente ao direito nacional.

Ora, tais diferenças em nada modificam o facto de os dois citados artigos (bem como outros artigos) prosseguirem o mesmo objectivo fundamental, tal como vem enunciado nos artigos 2.° e 3.° do Tratado CEE, a saber, o estabelecimento e manutenção de um mercado comum (e a aproximação das políticas económicas dos Estados-membros). Para esse efeito, proíbem (entre outras coisas) respectivamente as medidas nacionais e os acordos entre empresas que, no comércio entre Estados, são responsáveis pela compartimentação do mercado comum em mercados nacionais distintos.

Tendo em vista este objectivo geral do Tratado e atendendo ao paralelismo, acima recordado, dos termos utilizados pelo Tribunal para definir os entraves ao comércio entre Estados, a que se referem os artigos 30.° e 85.°, torna-se patente que, para compreender o conceito de "compartimentação" (ou "separação") do mercado é necessário recorrer à substancial jurisprudência do Tribunal relativa ao artigo 85.°

23. Podem distinguir-se, na jurisprudência relativa à expressão "afectar o comércio entre os Estados-membros" contida no artigo 85.°, duas hipóteses de compartimentação do mercado: aquela em que um acordo horizontal ou vertical, celebrado de forma geral, mas não exclusivamente, entre empresas estabelecidas em países diferentes, isola, por si mesmo, um mercado nacional, por exemplo subdividindo pura e simplesmente o mercado único ("cada um em sua casa") ou impedindo as importações paralelas provenientes de outros Estados-membros; e aquela em que um acordo, por exemplo um acordo sobre preços, ainda que celebrado entre empresas estabelecidas num único e mesmo Estado-membro, torna o acesso a um mercado nacional mais difícil, atendendo ao contexto jurídico e económico geral. No primeiro caso, a proibição contida no n.° 1 do artigo 85.° é de aplicação quase automática (37), em virtude da protecção territorial absoluta que o acordo garante às empresas em causa pela via do encerramento absoluto de um mercado nacional. No segundo caso, a proibição do n.° 1 do artigo 85.° apenas se aplica (38) caso se possa demonstrar, com base no "contexto jurídico e económico geral", que o acordo que, por hipótese, se estende à "totalidade do território de um Estado-membro" tem, por sua própria natureza,

"por efeito consolidar compartimentações de natureza nacional (39), entravando, assim, a interpenetração económica pretendida pelo Tratado e garantindo uma protecção à produção nacional (tornando) mais difícil a acção ou penetração, no mercado nacional em causa, de produtores ou vendedores dos outros Estados-membros" (40).

Pensamos que, para efeitos de aplicação do artigo 30.° à situação que aqui examinamos, e que respeita a uma medida nacional não discriminatória e que também não desfavorece os produtos importados, mas cuja simples existência pode comprometer a integração dos mercados entre os Estados-membros (ver supra, n.os 17 e 18), se deve utilizar uma distinção idêntica entre compartimentação do mercado nacional por medidas de isolamento total e compartimentação do mercado nacional por medidas que tendem a tornar mais difícil o acesso ao mercado.

Caso a regulamentação nacional controvertida compartimente já só por si o mercado nacional, o artigo 30.° é de aplicação automática (41). É esse o caso das regulamentações nacionais que (como sucede nos processos Cinéthèque ou "Sucedâneos do leite em pó e do leite concentrado") estabelecem uma proibição absoluta (mesmo que limitada no tempo) de comercialização (comparável, segundo a Comissão (42), a uma restrição quantitativa).

No caso de a medida nacional controvertida se limitar a tornar mais difícil o acesso ao mercado nacional, a proibição contida no artigo 30.° apenas é aplicável (43) se resultar do contexto jurídico e económico geral que compromete a interpenetração económica dos mercados nacionais, pretendida pelo Tratado. Neste caso, a compartimentação do mercado deve considerar-se suficientemente provável com base em determinado número de dados quantitativos que demonstram que a aplicação da regulamentação tem esse "efeito de reforço da compartimentação", tornando o mercado inacessível (oneroso, não rentável) a tal ponto que seja de recear que a maior parte dos produtos importados desapareça do mercado. Era esse, por exemplo, o caso dos processos Warner Brothers e Buet, por um lado, e Pharmaceutical Society, por outro. Nos processos Warner Brothers e Buet, um reforço inadmissível da compartimentação resultava do facto de se ter impedido para os produtos em causa um método de comercialização essencial. No processo Pharmaceutical Society, foi possível verificar que, pouco tempo após a publicação da norma deontológica controvertida, a parte de mercado dos produtos importados ficara praticamente reduzida a zero (44).

24. Três observações mais sobre o que precede. Em primeiro lugar: na hipótese, acima citada, de uma regulamentação nacional "que reforça a compartimentação", não é, obviamente, aplicável uma regra de minimis, porque, em tal caso, a aplicação da proibição do artigo 30.° pressupõe já a existência de um entrave grave, e não apenas significativo, do comércio entre Estados. Em segundo lugar: em tal situação, incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais apreciar o contexto jurídico e económico geral e dele deduzir eventualmente a existência de um reforço da compartimentação, visado no Tratado, e, consequentemente, de um entrave proibido ao comércio entre estados. Tal apreciação não é fácil, mas não difere da que já é confiada aos órgãos jurisdicionais nacionais no contexto do n.° 1 do artigo 85.° que acima esboçámos. Em terceiro lugar: decorre da jurisprudência do Tribunal que nos dois casos citados de compartimentação do mercado, ou seja, na hipótese de compartimentação do mercado nacional e na de o acesso ao mercado ser tornado mais difícil, a regulamentação nacional em causa pode justificar-se com base nas causas de justificação enumeradas no artigo 36.° e com base em "exigências imperativas".

Inexistência de efeito de compartimentação do mercado no presente processo

25. Aplicando o que precede ao presente processo, constatamos não se ter verificado que uma regulamentação como a que está em causa no processo principal conduz, para os produtos vendidos pela B&Q, a compartimentar o mercado nacional ou a tornar o seu acesso mais difícil. Tal regulamentação não contém certamente uma proibição de comercialização, comparável a uma restrição quantitativa que tenha por efeito compartimentar o mercado nacional; também não tem por efeito tornar o acesso a esse mercado mais difícil a ponto de comprometer a interpenetração económica dos mercados nacionais.

Foi, é certo, constatado que a aplicação da proibição de venda ao domingo gerou uma diminuição do volume de negócios: conduziu a uma diminuição em cerca de 23% das vendas dos produtos oferecidos pela B&Q. Contudo, nada prova que tal regulamentação tenha tido qualquer efeito de compartimentação do mercado comum. Assim, ela não teve por efeito tornar o acesso ao mercado nacional (ou a intervenção neste) claramente mais difícil para as empresas dos outros Estados-membros (o que poderia resultar, entre outros factores, do facto de, como no processo Pharmaceutical Society, a parte de mercado dos produtos nacionais em causa aumentar significativamente em detrimento dos produtos importados). Também se não pode afirmar (como nos processos Warner Brothers ou Buet) que tal regulamentação exclui um método de comercialização essencial à penetração ou intervenção no mercado nacional. Com efeito, ainda que a abertura ao domingo de um estabelecimento constitua um método eficaz de venda de artigos de "do it yourself" e de jardinagem, a sua proibição não parece susceptível de reforçar a compartimentação do mercado a tal ponto que o acesso ao mercado nacional se torne muito mais difícil (oneroso) ou muito menos atraente (não rentável) para os produtores ou comerciantes dos produtos provenientes de outros Estados-membros.

Nestas condições, concluímos que a aplicação de uma regulamentação como a que está em causa no processo principal não é susceptível de restringir o comércio intracomunitário por forma a levar à aplicação do artigo 30.° do Tratado, embora exista uma certa incidência (desfavorável) sensível sobre as importações dos produtos em causa.

II - Subsidiariamente: as segunda e terceira questões

26. Antes de passarmos ao exame das segunda e terceira questões prejudiciais (relativas às causas de justificação nos termos dos artigos 30.° e 36.°), faremos ainda uma observação. A solução alternativa à posição acima referida (que limita, em certa medida, o alcance da fórmula Dassonville), parece-nos consistir numa aplicação "mecânica" daquela fórmula: qualquer medida nacional de cuja supressão possa resultar um aumento (directo ou indirecto, actual ou potencial) das importações é, nesse caso, incompatível com o direito comunitário, excepto se se justificar por "exigências imperativas" ou nos termos do artigo 36.° Isto significa que, de acordo com esta concepção, só os entraves "razoáveis" são ainda autorizados pelo Tratado, "razoável" significando (na jurisprudência do Tribunal): necessário, proporcional e tão pouco restritivo quanto possível.

Esta solução alternativa apresenta a grande desvantagem (tal como ressaltará também do exame que adiante faremos das causas de justificação) de que o Tribunal se verá inevitavelmente obrigado, cada vez mais, a apreciar a razoabilidade das opções políticas dos Estados-membros na grande quantidade de sectores em que não está em causa a existência de uma discriminação ou desvantagem, directa ou indirecta, material ou jurídica, dos produtos importados (45). Pode-se perguntar se não existirá então "UEberforderung" do juiz comunitário, que será, com efeito, confrontado com inúmeras novas "exigências imperativas" e causas de justificação. Ser-lhe-ão constantemente submetidas no âmbito do artigo 30.° medidas nacionais sue comportam opções políticas e ser-lhe-á pedido que alargue a lista não exaustiva de exigências imperativas. É de recear que essa lista se torne cada vez maior e acabe por coincidir com uma espécie de competência residual dos Estados-membros (46). Parece-nos, assim, preferível, como acima sugerimos, definir a priori o alcance e limites do artigo 30.° com base nos objectivos gerais daquelas disposições e do Tratado.

27. Para a hipótese de o Tribunal entender, contudo, que a proibição de venda ao domingo deve ser considerada um entrave ao comércio intracomunitário na acepção do artigo 30.° do Tratado CEE, examinaremos agora, a título subsidiário, se tal entrave é necessário para dar satisfação a exigências imperativas ou a uma ou mais causas de interesse geral, enumeradas no artigo 36.° do Tratado.

O Borough Council entende existirem diversas formas de justificar o entrave. Em sua opinião, a protecção do meio de trabalho e da saúde e prosperidade (ou do bem-estar) dos trabalhadores são, no caso vertente, exigências imperativas que tornam necessária a regulamentação controvertida. No que se refere ao artigo 36.°, o Borough Council entende que a regulamentação se justifica para a protecção da saúde e da vida das pessoas, da ordem pública e da moralidade pública.

O Governo do Reino Unido adopta um ponto de vista mais simples: em sua opinião, o Shops Act corresponde à exigência imperativa da manutenção do carácter geral do domingo como dia sem actividades comerciais; subsidiariamente, a regulamentação justifica-se, nos termos do artigo 36.°, a título de protecção da ordem pública. Com base no acórdão Cinéthèque, o Governo do Reino Unido e o Borough Council pensam poder concluir que, quando uma medida pode ser admitida como "exigência imperativa", não é necessário que haja conformidade total entre as exigências imperativas e a medida controvertida.

28. Sejam quais forem, no caso vertente, as exigências imperativas ou as causas de justificação admissíveis, é necessário responder previamente a outra questão: uma regulamentação que um Estado-membro apenas aplica esporadicamente (47) pode ser invocada por esse Estado como necessária para dar satisfação a exigências imperativas? Esta questão é delicada. Uma resposta negativa equivaleria à aplicação de uma certa forma do princípio "estoppel", quando se trata de apreciar se uma exigência imperativa é admissível: de acordo com este princípio, um Estado-membro não pode afastar-se do direito comunitário com base numa "necessidade" que invoca, mas que não aplica concretamente (48). Somos tentados a excluir a possibilidade de uma necessidade imperativa ser invocada quando esteja provado que um Estado-membro negligencia totalmente a sua aplicação. Não se pode dizer que seja esse o caso da regulamentação britânica, actualmente em causa. Embora seja certo que, de acordo com determinados dados, o Shops Act apenas é aplicado de forma esporádica ou incoerente (sobre este ponto, ver infra, n.° 32), contudo, ele não caiu em desuso (como prova, entre outros, o facto de o Parlamento britânico ter rejeitado em 1985 uma proposta de lei para revogação do Shops Act).

29. Examinemos, antes de mais, se as causas de justificação invocadas nos termos do artigo 36.° o são justificadamente. No que se refere à protecção da moralidade pública, o Borough Council apresenta-a nas suas observações como a preocupação em não ferir a sensibilidade de determinadas pessoas pela abertura de estabelecimentos ao domingo. Não nos parece que essa preocupação seja abrangida pelo conceito de "moralidade pública". Embora seja verdade que o Tribunal admitiu no acórdão Henn e Darby (49) que compete, em princípio, a cada Estado-membro definir as exigências da moralidade pública no seu território, de acordo com a sua própria escala de valores e através da forma que tiver escolhido, resulta, contudo, do princípio de que o artigo 36.° não visa reservar determinadas matérias à competência exclusiva dos Estados-membros (50) que o Tribunal deve exercer determinado controlo sobre o que um Estado-membro considera abrangido pelo conceito de moralidade pública. Ora, não nos parece abrangida por este conceito a preocupação em não ferir a sensibilidade religiosa.

Também não nos parece que a protecção da ordem pública possa entrar em consideração. Para invocar essa causa de justificação, cujo alcance deve ser interpretado de forma estrita (51), é necessária

"a existência de uma ameaça real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade" (52) (tradução provisória).

Compreende-se facilmente não ser esse o caso no presente processo.

30. Devemos, em seguida, examinar se as exigências imperativas invocadas são admissíveis enquanto tais. É indiscutível que a categoria das exigências imperativas não é limitativa (ao passo que a enumeração que consta do artigo 36.° do Tratado CEE o é). A protecção do meio de trabalho (expressamente citada no artigo 100.°-A do Tratado CEE) e da saúde e bem-estar dos trabalhadores assalariados ou independentes (subcategoria da "saúde das pessoas", referida no artigo 36.°) pode incontestavelmente ser considerada uma exigência imperativa. A "manutenção do domingo como dia sem actividades comerciais" parece-nos mais duvidoso. Se se trata de uma expressão genérica, que abrange as exigências imperativas anteriormente citadas, não deve ser considerada em separado. Porém, nesse caso, será difícil demonstrar que tem natureza proporcionada (ver infra, n.° 31). Pelo contrário, se remete para uma exigência imperativa autónoma e se é entendida, por exemplo, como preocupação de dar aos cidadãos a possibilidade de reservarem o mesmo dia para toda a espécie de actividades (não profissionais, por exemplo religiosas) e para os contactos sociais, poderemos aceitá-la, ainda que com grande hesitação: com efeito, isso prova a que ponto é fácil invocar exigências imperativas novas, à primeira vista justificadas, e a que ponto é difícil ao Tribunal apreciá-las objectivamente.

31. Ora, mesmo que se admita uma das citadas exigências imperativas, há ainda que verificar se a regulamentação controvertida é, na sua forma actual, necessária para a realização da exigência imperativa invocada e proporcional para essa realização.

Consideremos, em primeiro lugar, a hipótese de o domingo ser considerado dia de repouso destinado a proteger a saúde e o bem-estar dos trabalhadores assalariados e independentes. A Comissão observou, quanto a este ponto, que esse objectivo podia ser atingido de forma menos restritiva: a saber, limitando o número de horas de trabalho (para os trabalhadores assalariados) ou autorizando (ou obrigando) os trabalhadores independentes a optar por um dia de encerramento, seja ele qual for, em vez de impor o domingo. Esta argumentação deve ser matizada. Ninguém contestará que a escolha de determinado dia é mais restritiva para a liberdade humana. Contudo, a questão que se coloca consiste em saber se essa escolha restringe o comércio intracomunitário para além do necessário. Se se partir da ideia de que o domingo é um dia mais favorável para a venda dos produtos em causa do que os outros dias da semana (53), a possibilidade de escolher um dia determinado, seja ele qual for, tem, realmente, efeitos menos restritivos para o comércio intracomunitário.

Diferentemente sucede se se admitir (como acima sugerimos no n.° 30, com muita hesitação) que uma proibição de venda ao domingo visa satisfazer a preocupação de promover no mesmo dia toda a espécie de actividades (não profissionais) e os contactos sociais. Nesse caso, a imposição de um dia de encerramento geral, que já é tradicionalmente utilizado por grande parte da população para essas actividades e contactos, é necessária para se atingir a finalidade visada e é proporcional a esse objectivo.

32. Até ao momento, atribuímos pouca importância na nossa análise à complexidade e incoerência (tanto ratione personae como ratione loci) da legislação em causa no processo principal, que a B&Q criticou em pormenor, e à fiscalização esporádica do seu cumprimento. Embora subscrevamos o ponto de vista inicial da B&Q, a saber, que a justificação de uma regulamentação deve ser apreciada tendo em conta os elementos de facto dessa regulamentação, a argumentação expendida pela B&Q diz respeito, em primeiro lugar, à eficácia e coerência dessa regulamentação. Ora, o direito comunitário prevê outro tipo de exigências: o entrave gerado in concreto pela regulamentação deve ser proporcional ao objectivo prosseguido, ou seja, não deve ter nas trocas comerciais intracomunitárias das mercadorias efeitos restritivos mais importantes que o necessário para se atingir o objectivo prosseguido; a este respeito, é irrelevante a questão de saber se a regulamentação atinge o objectivo que lhe é confiado (54). O carácter "razoável" de uma medida apenas é relevante em direito comunitário quando essa medida não constitua um meio de discriminação arbitrária ou de restrição dissimulada. No caso vertente, trata-se, evidentemente, de uma discriminação arbitrária dos produtos de outros Estados-membros ou de uma protecção dissimulada do mercado interno. O facto de a norma não ser aplicável ou não ser aplicada ou executada de maneira uniforme no interior de um único e mesmo Estado-membro pode constituir fundamento de recurso em direito nacional, mas não em direito comunitário.

Em apoio do que precede, remetemos para o acórdão Henn e Darby (55), que diz respeito à aplicação de uma proibição de importação de "artigos indecentes ou obscenos" no Reino Unido. Esse processo punha também em causa a justificação de uma disposição de direito britânico que não era aplicável uniformemente na totalidade do território do Reino Unido; além disso, verificou-se (contrariamente ao que sucede no presente processo) que, na prática, as regras mais rígidas eram aplicadas aos produtos importados. Também aí foi submetida ao Tribunal a questão de saber se a proibição em causa constituía uma discriminação arbitrária ou restrição dissimulada. A esse respeito, o Tribunal considerou o seguinte:

"... sejam quais forem as diferenças entre as normas aplicáveis a este respeito nas diversas partes constitutivas do Reino Unido, e apesar de algumas excepções de alcance limitado nelas contidas, essas legislações visam, no seu conjunto, proibir ou, pelo menos, travar o fabrico e comercialização de publicações ou objectos de natureza indecente ou obscena" (n.° 21) (tradução provisória).

Nessas condições, o Tribunal concluiu que, apesar de os produtos importados estarem sujeitos às disposições legais mais rigorosas, tal legislação

"... não (podia) ser considerada uma medida destinada a proteger indirectamente qualquer produção nacional ou visando criar uma discriminação arbitrária entre as mercadorias desse tipo especial, consoante sejam produzidas no território nacional ou noutro Estado-membro" (ibidem) (tradução provisória).

33. Concluindo este exame das eventuais causas de justificação, não queremos deixar de sublinhar o seguinte: em nossa opinião, esse exame ilustra com clareza que uma medida, apresentada como necessária por um Estado-membro, muitas vezes só pode ser apreciada quando o Tribunal se dispõe a debruçar-se sobre domínios em que foram feitas opções políticas relativamente às quais o direito comunitário não fornece ou quase não fornece critérios de apreciação. Daí a nossa proposta de que se torneie, na medida do possível, essa apreciação delicada das medidas nacionais, como as que estão em causa no presente processo, através de uma interpretação, conforme com o Tratado, do artigo 30.°

Proposta de resposta às questões submetidas a título prejudicial

34. Em resumo, propomos que o Tribunal responda nos seguintes termos às questões submetidas a título prejudicial pelo Cwmbran Magistrates' Court:

"Uma regulamentação nacional que proíbe a abertura ao público ao domingo dos estabelecimentos sem ser para venda de determinados artigos não está abrangida pela proibição constante do artigo 30.° quando essa regulamentação não implique uma discriminação de facto dos produtos importados relativamente aos produtos nacionais nem os prejudique e também tenha por efeito compartimentar o mercado interno do Estado-membro em causa ou tornar o seu acesso nitidamente mais difícil ou menos atraente para os produtos importados, a que a citada regulamentação se aplica."

Contudo, para o caso de o Tribunal ser de opinião de que tal regulamentação constitui, por princípio, uma medida abrangida pelo artigo 30.°, propomos subsidiariamente a seguinte resposta às questões submetidas a título prejudicial:

"Os artigos 30.° e 36.° do Tratado CEE não se opõem a uma regulamentação nacional que proíbe a abertura ao público ao domingo dos estabelecimentos sem ser para a venda de determinados artigos específicos, quando essa regulamentação não conduz a uma discriminação de facto dos produtos importados relativamente aos produtos nacionais e quando os entraves ao comércio intracomunitário, eventualmente gerados pela aplicação dessa proibição, não ultrapassem o necessário para promover as actividades não profissionais e os contactos sociais num dia determinado, que é já utilizado para esse efeito por grande parte da população."

(*) Língua original: neerlandês.

(1) Ver n.° 7 da decisão de reenvio.

(2) Este princípio foi desde sempre admitido na jurisprudência do Tribunal, jamais tendo sido posto em causa. Ver, por exemplo, o acórdão de 19 de Dezembro de 1968, Salgoil (13/68, Recueil, p. 631, p. 641), e o acórdão de 30 de Abril de 1986, Asjes, n.° 10 dos fundamentos (processos apensos 209-213/84, Colect., p. 1457). O Tribunal apenas se afastou deste princípio em casos muito excepcionais. Ver o acórdão de 11 de Março de 1980, Foglia I, em especial os n.os 6 a 11 (104/79, Recueil, p. 745) e o acórdão de 16 de Dezembro de 1981, Foglia II (244/80, Recueil, p. 3045).

(3) Ver, por exemplo, o acórdão de 8 de Dezembro de 1987, Gauchard, em especial os n.os 10 a 12 (20/87, Colect., p. 4879).

(4) Acórdão de 11 de Julho de 1974, 8/74, Recueil, p. 837, n.° 5 (sublinhados nossos).

(5) Ver acórdão de 24 de Novembro de 1982, Comissão/República da Irlanda, n.os 22 a 27 (249/81, Recueil, p. 4005).

(6) Acórdão de 14 de Julho de 1981, Oebel, n.° 20 (155/80, Recueil, p. 1993).

(7) Acórdão de 31 de Março de 1982, Blesgen, n.° 9 (75/81, Recueil, p. 1211); ver também acórdão de 25 de Novembro de 1986, Forest (148/85, Colect., p. 3449), em que o Tribunal concluiu no n.° 19: "assim, verifica-se que tal medida... não tem, na realidade, qualquer ligação com a importação... e não é de molde a entravar o comércio entre Estados-membros".

(8) O exemplo mais recente é o acórdão de 16 de Maio de 1989, Buet (382/87, Colect., p. 0000); ver, em especial, o n.° 7.

(9) Ver, supra, a alínea 3 do n.° 8. Essas constatações de facto do órgão jurisdicional de reenvio apoiam-se, entre outros elementos, na declaração feita por um fornecedor neerlandês da B&Q (ver anexo 4 do despacho de reenvio), segundo a qual as encomendas feitas pela B&Q haviam diminuído 31,5% durante o período de aplicação da proibição de venda ao domingo.

(10) Acórdão proferido nos processos 266 e 267/87, Royal Pharmaceutical Society of Great Britain, Colect. 1989, p. 0000.

(11) Ver, contudo, as conclusões (em sentido contrário) do advogado-geral M. Darmon, de 10 de Março de 1989, em especial os n.os 19 a 28.

(12) Acórdão de 16 de Maio de 1989, já citado na nota 8.

(13) Acórdão de 14 de Julho de 1981, já citado na nota 6.

(14) Acórdão de 31 de Março de 1982, já citado na nota 7.

(15) Acórdão de 25 de Novembro de 1986, já citado na nota 7.

(16) Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe, n.° 8 (120/78, Recueil 1979, p. 649).

(17) Exemplo conhecido é o do acórdão de 10 de Novembro de 1982, Rau, em especial n.° 13 (261/81, Recueil, p. 3961), respeitante a uma regulamentação belga que só autorizava a venda ou importação de margarinas quando embaladas em forma de cubo.

(18) Ver, por exemplo, o acórdão de 15 de Dezembro de 1982, Oosthoek, em especial o n.° 15 (Recueil, p. 4575), relativo a uma proibição de utilização de determinadas formas de publicidade e determinados métodos de promoção.

(19) Este processo (acórdão de 11 de Julho de 1985, processos apensos 60 e 61/84, Recueil, p. 2605) tinha por objecto a questão de saber se uma lei francesa, que estabelecia uma proibição de princípio (temporária) de venda ou aluguer de videocassetes de um filme exibido nas salas de cinema, era compatível com o artigo 30.° do Tratado CEE.

(20) Recueil 1985, p. 2611.

(21) Recueil 1985, p. 2611 e 2612.

(22) Ver n.° 19 dos fundamentos do acórdão.

(23) Acórdão de 23 de Fevereiro de 1988, Comissão/França (216/84, Colect., p. 793). Este acórdão acaba de ser confirmado pelo acórdão de 11 de Maio de 1989, Comissão/Alemanha, "Sucedâneos do leite" (76/86, Colect., p. 0000). Adiante examinaremos apenas o acórdão citado em primeiro lugar.

(24) Acórdão de 17 de Maio de 1988, processo 158/86, Colect., p. 0000.

(25) Citado supra na nota 8.

(26) Acórdão de 18 de Maio de 1989, já citado na nota 10. Nos processos Oebel, Blesgen e Forest (citados supra nas notas 6 e 7), o Tribunal poderia também ter-se pronunciado no mesmo sentido caso tivesse admitido a existência de um entrave.

(27) Ver n.° 7 dos fundamentos. O Governo francês não contestara, aliás, a aplicabilidade da proibição contida no artigo 30.°: ver n.° 4 dos fundamentos. De resto, era já pacífico que o artigo 30.° era aplicável às proibições de comercialização não limitadas no tempo. Ver, por exemplo, acórdão de 17 de Dezembro de 1981, Frans-Nederlandse Maatschappij voor Biologische Producten, (272/80, Recueil, p. 3277).

(28) Tal como no processo Cinéthèque, é de esperar que, no final de um prazo relativamente longo de proibição, diminua o interesse pelas videocassetes de um filme.

(29) Ver n.° 19 dos fundamentos.

(30) Citado supra, nota 18.

(31) Ver n.os 7 e 8 dos fundamentos.

(32) Ver n.° 18 dos fundamentos.

(33) Ver acórdão de 30 de Junho de 1966, LTM/MBU (56/65, Recueil, p. 337).

(34) Já citado supra, nota 4.

(35) Ver, no que se refere aos acordos, decisões e práticas concertadas, o acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten-Grundig (processos apensos 56 e 58/64, Recueil , p. 429, 514 e 515); ver, relativamente às regulamentações comerciais, o acórdão de 24 de Novembro de 1982, 249/81, já citado supra na nota 5.

(36) Existem também diferenças de aplicação. É assim, por exemplo, que, no que se refere ao artigo 30.°, se não pode aplicar a regra de minimis (ver acórdão de 5 de Abril de 1984, Van de Haar en Kaveka de Meern, n.° 13, processos apensos 177 e 178/82, Recueil, p. 1797). No que se refere ao artigo 85.°, essa regra aplica-se no sentido da exigência de que o comércio entre Estados-membros seja afectado de forma sensível (ver acórdão de 9 de Julho de 1969, Voelk-Vervaecke, 5/69, Recueil, p. 295).

(37) Sob reserva, é certo, da regra "de minimis" e eventualmente, mas a título muito excepcional, do n.° 3 do artigo 85.°

(38) De novo, sob reserva da regra de minimis e do n.° 3 do artigo 85.°

(39) O texto neerlandês, que faz fé, utilizava a expressão "versterking van de nationale drempelvorming". Nas presentes conclusões, a palavra "drempelvorming" é traduzida, por razòes de clareza linguística, de diversas formas, como, por exemplo, "reforçar a compartimentaçâo do mercado" ou "tornar mais difícil o acesso ao mercado".

(40) Acórdão de 17 de Outubro de 1972, Cementhandelaren/Comissão, n.os 29 e 30 (8/72, Recueil, p. 977). Este processo dizia respeito a um acordo horizontal entre produtores. O Tribunal afirmara já anteriormente que mesmo um acordo vertical, tendo apenas incidência limitada, a saber, um contrato de distribuição entre um fabricante de cerveja local e um cliente local, pode ser contrário à proibição contida no n.° 1 do artigo 85.°, atendendo ao contexto jurídico e económico geral. Ver acórdão de 12 de Dezembro de 1967, Haecht/Wilkin (23/67, Recueil, p. 525).

(41) Sob reserva, evidentemente, da aplicação do artigo 36.° ou de "exigências imperativas", tal como decorre do acórdão Cinéthèque e da jurisprudência posterior.

(42) Ver supra, n.° 13.

(43) De novo, sob reserva da aplicação do artigo 36.° ou de "exigências imperativas".

(44) Ver n.os 4 e 18 dos fundamentos.

(45) Para além da limitação do comércio ao domingo, pode pensar-se também nas restrições ao direito de estabelecimento no âmbito de uma legislação sobre o ordenamento do território (ver acórdão Gauchard, citado supra na nota 3), nas regulamentações que prevêem a penhora de bens em caso de não pagamento de impostos (ver processo 69/88, pendente no Tribunal), na imposição de limitações de velocidade, etc.

(46) O Tribunal confirmou sempre que o artigo 36.° do Tratado CEE não visava reservar determinadas matérias à competência exclusiva dos Estados-membros. Ver acórdão de 10 de Julho de 1984, Campus Oil Limited, n.° 32 (72/83, Recueil, p. 2727) e acórdão de 12 de Julho de 1979, Comissão/Alemanha, n.° 5 (153/78, Recueil, p. 2555), e os precedentes neles citados. Em nossa opinião, esse princípio é igualmente válido para as exigências imperativas.

(47) O Home Office Report ("The Shops Act - Late night and Sunday opening: Report of the Committee of inquiry into proposals to amend the Shops Acts", apresentado ao Parlamento do Reino Unido em Novembro de 1984 e junto em anexo 2 às observações da B&Q") refere que desde 1974 a aplicação do Shops Act está confiada às autoridades municipais. Ora, algumas autoridades decidiram excluir totalmente a aplicação da lei; numerosas outras autoridades municipais apenas intervêm em caso de queixa (n.° 25 do Report). Também se diz que muito poucas autoridades municipais adoptam a política de proceder judicialmente contra quem abra um estabelecimento fora do período autorizado (ibidem).

(48) O princípio "estoppel" foi citado no acórdão de 10 de Fevereiro de 1983, Luxemburgo/Parlamento, n.os 22 a 26 (230/81, Recueil, p. 255). Ver também as conclusões do advogado-geral Mancini, p. 293, 295.

(49) Acórdão de 14 de Dezembro de 1979, 34/79, Recueil, p. 3795. Ver também o acórdão de 11 de Março de 1986, Conegate, em especial os n.os 14 e 15 (121/85, Colect., p. 1007).

(50) Ver a jurisprudência citada na nota 46.

(51) Acórdão de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, n.° 33 (30/77, Recueil, p. 1999), (com remissão para o acórdão de 4 de Dezembro de 1974, Van Duyn, 41/74, Recueil, p. 1350).

(52) Acórdão Bouchereau, já citado na nota 51, n.° 35. Ver também as conclusões do advogado-geral Warner, p. 2016, e 2024 a 2026.

(53) Foi o que o órgão jurisdicional de reenvio constatou. Ver supra o ponto 4 do n.° 3.

(54) Quanto a este ponto, existem muitas dúvidas: todas as causas de justificação invocadas pressupõem que os estabelecimentos se mantenham fechados ao domingo; ora, o Shops Act permite, com efeito, a abertura ao domingo, pelo menos quando apenas são vendidos "produtos isentos". Na prática, esta fuga é muito explorada. Ver o Home Office Report, n.° 22, citado supra na nota 47.

(55) Já citado na nota 49.