Conclusie van de advocaat generaal

Conclusie van de advocaat generaal

++++

1. Het geschil tussen A. Francovich en de Italiaanse Republiek, in het kader waarvan prejudiciële vragen waren gesteld die het Hof heeft beantwoord bij arrest van 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Francovich e.a.(1) ("arrest Francovich I"), is nog steeds aanhangig voor de Pretore di Vicenza. Voor de oplossing van het geschil oordeelde de nationale rechter het nodig, het Hof twee nieuwe prejudiciële vragen te stellen, ditmaal over de uitlegging en de geldigheid van artikel 2 van richtlijn 80/987/EEG.(2)

I ° De relevante wetgeving en de feiten van het hoofdgeding

2. Richtlijn 80/987 (hierna: de "richtlijn") is volgens artikel 1, lid 1, van toepassing op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren. Laatstgenoemde bepaling luidt als volgt:

"In de zin van de richtlijn wordt een werkgever geacht in staat van insolventie te verkeren:

a) wanneer is verzocht om inleiding van een in de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de betrokken Lid-Staat neergelegde procedure die betrekking heeft op het vermogen van de werkgever ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers en waarbij de in artikel 1, lid 1, bedoelde aanspraken in aanmerking kunnen worden genomen en

b) wanneer de autoriteit die uit hoofde van de genoemde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen bevoegd is,

° hetzij besloten heeft tot inleiding van de procedure,

° hetzij geconstateerd heeft dat de onderneming of de vestiging van de werkgever definitief is gesloten, en dat er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen."

3. Artikel 1, lid 2, van de richtlijn bepaalt voorts, dat de Lid-Staten bij wijze van uitzondering de aanspraken van bepaalde categorieën werknemers van de werkingssfeer van deze richtlijn kunnen uitsluiten "op grond van de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding van de werknemers of op grond van het bestaan van andere waarborgen die de werknemers een zelfde mate van bescherming bieden als deze richtlijn". Die categorieën van werknemers zijn opgesomd in de bijlage van de richtlijn; voor wat Italië betreft worden daar genoemd als werknemers wier aanspraken van de werkingssfeer van de richtlijn kunnen worden uitgesloten, enerzijds de "werknemers die recht hebben op uitkeringen uit hoofde van de vigerende wetgeving op het gebied van de inkomensgarantie in geval van een economische crisis van de onderneming" en daarnaast de "bemanning van zeeschepen" (zie onder II, sub c, van de bijlage).

4. Artikel 3 legde de Lid-Staten de verplichting op waarborgfondsen op te richten die de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de voor een bepaalde datum vallende periode, welke datum door de Lid-Staten overeenkomstig het bepaalde in artikel 3, lid 2, dient te worden gekozen. Artikel 4 noemt de voorwaarden waaronder de Lid-Staten de betalingsverplichting van de waarborgfondsen jegens de werknemers kunnen beperken, terwijl de artikelen 7 en 8 regelingen bevatten voor de handhaving en de bescherming van de rechten van de werknemers in geval van insolventie van de werkgever in het kader van de nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid of van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen. Artikel 9 ten slotte bepaalt, dat de richtlijn niet de bevoegdheid van de Lid-Staten beperkt om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die voor de werknemers gunstiger zijn.

5. De Italiaanse Republiek heeft niet binnen de in artikel 11 van de richtlijn voor de Lid-Staten gestelde termijn, die op 23 oktober 1983 afliep, de noodzakelijke maatregelen genomen om de richtlijn in de nationale rechtsorde om te zetten. Na een door de Commissie ingesteld beroep stelde het Hof bij arrest van 2 februari 1989, Commissie/Italië(3), de niet-nakoming op dit punt vast.

6. Kort nadat het Hof dit arrest had gewezen en terwijl de richtlijn nog steeds niet was omgezet in de Italiaanse rechtsorde, stelde A. Francovich voor de Pretore di Vicenza een vordering in tegen de Italiaanse Republiek, waarin hij het volgende aanvoerde:

a) Hij had als werknemer voor een onderneming te Vicenza gewerkt, maar uit dien hoofde slechts nu en dan voorschotten op zijn loon ontvangen.

b) Nadat hij ter zake een vordering tegen zijn werkgever aanhangig had gemaakt, werd deze door de rechter veroordeeld hem een bedrag van ongeveer 6 000 000 LIT te betalen.

c) Dit vonnis kon niet ten uitvoer worden gelegd en de bevoegde deurwaarder van de rechtbank van Vicenza was genoodzaakt een proces-verbaal op te stellen houdende vaststelling dat executie niet mogelijk was. Wegens deze omstandigheden vorderde Francovich met zijn nieuwe rechtsvordering de Italiaanse Staat te veroordelen om krachtens de richtlijn de honorering van zijn aanspraken tegenover zijn werkgever te verzekeren, subsidiair een vergoeding te betalen voor de schade die hij had geleden doordat de richtlijn niet was omgezet.

7. Voor de oplossing van het geschil achtte de nationale rechter het noodzakelijk het Hof bij beschikking van 9 juli 1989 een eerste reeks prejudiciële vragen te stellen, die het Hof in het arrest Francovich I heeft beantwoord. Het dictum van dit arrest luidde als volgt:

"1) De bepalingen van richtlijn 80/987/EEG (...) waarin de rechten van de werknemers worden omschreven, moeten aldus worden uitgelegd, dat wanneer uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen, de belanghebbenden die rechten voor de nationale rechter niet tegenover de staat kunnen doen gelden.

2) Een Lid-Staat is gehouden, de schade te vergoeden die particulieren lijden ten gevolge van de niet-omzetting van richtlijn 80/987/EEG in nationaal recht."

8. Toen de Pretore di Vicenza na dit arrest andermaal kennis nam van het geschil, was inmiddels, ter omzetting van de richtlijn in nationaal recht, het wetsdecreet nr. 80 van 27 januari 1992(4) uitgevaardigd. In artikel 1, lid 1, van dit decreet is bepaald, dat ingeval tegen de werkgever een procedure is ingeleid leidende tot faillissement, een faillissementsakkoord, gedwongen liquidatie of de speciale administratieve procedure geregeld in wetsdecreet nr. 26 van 30 januari 1979, de werknemer van die werkgever of zijn rechtsopvolgers, van het fonds, opgericht en functionerend krachtens wet nr. 297 van 29 mei 1982, betaling kunnen verkrijgen voor aanspraken ter zake van onbetaald gebleven loon, overeenkomstig de speciale regeling van artikel 2. Artikel 1, lid 2, bepaalt voorts, dat wanneer tegen de werkgever geen van de in lid 1 genoemde procedures kan worden ingeleid, de werknemer of zijn rechtsopvolgers het nationale fonds kunnen aanspreken tot voldoening van aanspraken voortvloeiende uit niet-betaald loon, wanneer pogingen tot gedwongen tenuitvoerlegging vruchteloos zijn gebleven doordat bij de werkgever geen of onvoldoende vermogen aanwezig was. Hetzelfde wetsdecreet bepaalt in artikel 2, leden 1 tot en met 6, de wijze waarop de precieze hoogte van de uit het nationale waarborgfonds aan de rechthebbenden te betalen bedragen moet worden berekend, terwijl in lid 7 van datzelfde artikel is bepaald dat voor de vaststelling van de eventueel verschuldigde vergoeding, "in het kader van de in artikel 1, lid 1, geregelde procedures", voor de door niet-omzetting van de richtlijn veroorzaakte schade, het bepaalde in de leden 1, 2 en 4 van datzelfde artikel 2 van toepassing is.

9. In zijn beschikking van 16 december 1993 signaleert de Pretore di Vicenza, dat uit genoemde bepalingen van wetsdecreet nr. 80 van 27 januari 1992 naar zijn oordeel af te leiden is, dat voor de toekomst de aanspraken van werknemers uit een arbeidsovereenkomst of -verhouding bij insolventie van de werkgever altijd zijn gegarandeerd, ook indien het een werkgever betreft tegen wie geen procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kunnen worden ingeleid, maar dat daarentegen de betaling van een vergoeding voor de schade ten gevolge van te late omzetting van de richtlijn alleen is voorzien voor werknemers die een arbeidsovereenkomst of -verhouding hebben met een werkgever tegen wie zulke procedures wel kunnen worden ingeleid. De nationale rechter schrijft dit door de Italiaanse wetgever ingevoerde onderscheid toe aan een letterlijke uitlegging van artikel 2 van de richtlijn, dat "de werknemers die in dienst zijn bij werkgevers tegen wie ingevolge de wettelijke regelingen van de desbetreffende Lid-Staten geen procedures ter gezamenlijke voldoening van hun schuldeisers kunnen worden ingeleid, hoewel zij in staat van insolventie verkeren, van de lijst van personen die onder haar werkingssfeer vallen schijnt uit te sluiten". Zoals in de verwijzingsbeschikking uiteen wordt gezet, kan tegen de werkgever van Francovich, ofschoon kennelijk in "staat van insolventie", getuige onder meer het feit dat de tegen hem gevoerde executiemaatregelen niets opleverden, geen procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers worden ingeleid, omdat hij tot een categorie van ondernemers behoort tegen wie ingevolge het Italiaanse recht een dergelijke procedure niet openstaat.(5) Onder die omstandigheden was de Pretore di Vicenza van mening dat de uitkomst van het voor hem aanhangige geschil, met name het lot van verzoekers vordering tot vergoeding van de door hem geleden schade wegens niet-tijdige omzetting van de richtlijn, afhangt van de vraag, welke kring van personen precies door de richtlijn wordt beschermd.

10. Om die redenen heeft hij het Hof bij genoemde beschikking van 16 december 1993 de volgende prejudiciële vragen gesteld:

"1) Moet artikel 2 van richtlijn 80/987/EEG aldus worden uitgelegd, dat de richtlijn enkel en uitsluitend het oog heeft op en bescherming verleent aan werknemers die in dienst zijn van werkgevers tegen wie volgens het nationale recht dat op hen van toepassing is, met betrekking tot hun vermogen een procedure ter gezamenlijke voldoening van hun schuldeisers kan worden ingeleid?

2) Zo ja ° dat wil zeggen indien de richtlijn enkel werknemers beschermt die in dienst zijn van werkgevers tegen wie met betrekking tot hun vermogen een procedure ter gezamenlijke voldoening van hun schuldeisers kan worden ingeleid °, moet artikel 2 van de richtlijn, gelet op het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel, als geldig worden beschouwd?"

II ° De eerste prejudiciële vraag

11. Om de door de nationale rechter aan de orde gestelde problematiek te begrijpen en op te lossen, moet volgens mij worden uitgegaan van de constatering, dat afdeling I van de richtlijn voor de definitie van de in de richtlijn gebruikte grondbegrippen en ° met behulp van die begrippen ° van de werkingssfeer ervan direct of indirect naar begrippen en regelingen in de wetgeving van de Lid-Staten verwijst.

12. Artikel 1, lid 1, bepalende dat de richtlijn van toepassing is "op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren", bevat immers geen enkele op zichzelf staande definitie: volgens artikel 2, lid 2, laat de richtlijn het recht van de Lid-Staten onverlet om de begrippen "werknemer" en "werkgever"(6) te definiëren, terwijl voor de definitie van het begrip "staat van insolventie" in artikel 1, lid 1, uitdrukkelijk wordt verwezen naar artikel 2, lid 1, dat op zijn beurt het begrip definieert op een zodanige wijze dat de invulling daarvan afhangt van de inhoud en de toepassing van de wetgeving van elke betrokken Lid-Staat.

13. Blijkens de letterlijke tekst van het litigieuze artikel 2, lid 1, wordt een werkgever eerst geacht "in de zin van deze richtlijn" in staat van insolventie te verkeren, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a) de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de betrokken Lid-Staat voorzien in een procedure die betrekking heeft op het vermogen van de werkgever ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers;

b) in het kader van deze procedure kunnen de uit arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers in aanmerking worden genomen;

c) er is verzocht om inleiding van deze procedure;

d) de autoriteit die uit hoofde van de genoemde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen bevoegd is, heeft hetzij tot inleiding van de procedure besloten, hetzij geconstateerd dat de onderneming of de vestiging van de werkgever definitief is gesloten, en dat er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen.

14. De letter van artikel 2, lid 1, voert dus rechtstreeks tot de conclusie dat, behoudens uiteraard de bevoegdheid van de Lid-Staten om gunstiger regelingen voor de werknemers toe te passen of in te voeren (zie artikel 9 van de richtlijn), op de in de richtlijn gecreëerde rechten geen beroep kan worden gedaan door werknemers die door een arbeidsovereenkomst of -verhouding gebonden zijn aan een werkgever tegen wie volgens de in de betrokken Lid-Staat geldende bepalingen geen procedure ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers kan worden ingeleid, omdat een dergelijke werkgever niet in "staat van insolventie" kan komen te verkeren in de specifieke betekenis waarin dit begrip in de richtlijn wordt gebruikt.

15. Deze conclusie wekt verbazing. Het begrip "insolventie van de werkgever" wordt zowel in de titel van de richtlijn als in de considerans zonder nadere beperking gebruikt. Men zou dus kunnen menen, dat het de breedst mogelijke betekenis heeft en op alle gevallen ziet waarin de werkgever niet in staat is jegens de werknemer zijn verplichtingen uit de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst of -verhouding na te komen.

16. Kijkt men terug naar het richtlijnvoorstel van de Commissie aan de Raad van 13 april 1978(7), dan blijkt dat de werkingssfeer van de toen in voorbereiding zijnde richtlijn van meet af aan beperkt was tot de bescherming van werknemers in geval van insolventie van de werkgever, vastgesteld in het kader van een procedure ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers. Is de eerste overweging van de considerans van het voorstel op dit punt nog onduidelijk in zover wordt gesproken van de behoefte aan bescherming van de werknemer "in geval van faillissement of andere vormen van insolventie", de tweede overweging laat slechts zeer weinig ruimte voor twijfel, omdat de daarin gebruikte termen in verband worden gebracht met procedures ter gezamenlijke voldoening van crediteuren. Volgens die overweging hebben werknemers in geval van insolventie van de werkgever behoefte aan bescherming, omdat de voor verdeling vatbare vermogenswaarden van de werkgever vaak niet voldoende zijn ter voldoening van aanspraken van werknemers uit hoofde van een arbeidsverhouding, zelfs wanneer de wet hen een privilege verschaft. De derde overweging van de considerans van het voorstel noemt als verdere reden waarom werknemers bescherming behoeven, dat "procedures met betrekking tot insolventie zeer lang plegen te duren en voor de werknemer weinig doorzichtig zijn". Dat de ontwerpregeling is gerelateerd aan procedures ter gezamenlijke voldoening van crediteuren, blijkt ten slotte naar mijn mening ook uit de formulering van artikel 1 van het voorstel, waarin de werkingssfeer van de richtlijn wordt beperkt tot aanspraken jegens werkgevers die "insolvent" zijn (in de Franse en Griekse versie: verkeren in de toestand dat zij zijn opgehouden te betalen), een begrip dat althans in een aantal Lid-Staten met de voorwaarden voor faillietverklaring wordt geassocieerd.(8)

17. Deze uit de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn geputte gegevens stroken derhalve met de conclusie waartoe de letterlijke uitlegging van de cruciale bepaling van artikel 2, lid 1, van de definitieve tekst voert: aanspraken van werknemers die een arbeidsovereenkomst of -verhouding hebben met een werkgever tegen wie ingevolge de wetgeving van zijn Lid-Staat geen procedure ter gezamenlijke voldoening van crediteuren kan worden ingeleid, vallen niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn.

18. De nationale rechter heeft sterke twijfel aan de juistheid van deze uitlegging, die Francovich en de Commissie in hun schriftelijke opmerkingen bij het Hof eveneens bestrijden. Eenzelfde standpunt verwoordde ter terechtzitting ook de regering van het Verenigd Koninkrijk, die geen schriftelijke opmerkingen had ingediend.

19. Volgens het eerste van de aangevoerde argumenten zou uit het arrest Francovich I, waarin het Hof prejudiciële vragen onderzocht met betrekking tot de litigieuze richtlijn en de gevolgen van de niet-omzetting in de nationale rechtsorde, indirect voortvloeien dat de richtlijn ook van toepassing is op werknemers die zoals Francovich een arbeidsverhouding hebben met een werkgever tegen wie geen procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kan worden ingeleid.

20. Dat argument kan geen stand houden. Volgens de rechtspraak(9) dient het Hof, wanneer het uitspraak doet over een krachtens artikel 177 van het Verdrag voorgelegde prejudiciële vraag, zijn oordeel over de gestelde vragen omtrent de uitlegging of geldigheid van een gemeenschapsregeling te baseren op de door de nationale rechter beschreven feitelijke omstandigheden. Om te kunnen stellen dat het Hof zich in het arrest Francovich I indirect uitgelaten heeft over het thans aan de orde zijnde probleem, zou ten minste moeten blijken dat de nationale rechter het Hof uitdrukkelijk heeft geattendeerd op het feit dat volgens de Italiaanse wetgeving tegen de werkgever van Francovich geen procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kon worden ingeleid. Noch in rechtsoverweging 5 van het arrest (die Francovich in dit verband aanhaalt) noch enig ander gegeven geeft houvast voor deze vaststelling. In die omstandigheden is niet van belang dat, naar advocaat-generaal Mischo in punt 11 van zijn conclusie vermeldt, de Italiaanse regering en de Commissie betwijfelden of de richtlijn wel door Francovich kon worden ingeroepen, "nu niet duidelijk is of diens voormalige werkgever formeel in staat van insolventie verkeert". In dezelfde passage van zijn conclusie deed de advocaat-generaal die twijfel van de Italiaanse regering en de Commissie af met de opmerking, dat het aan de nationale rechter is om na te gaan, of de voormalige werkgever van Francovich zich al dan niet in staat van insolventie bevond in de zin van artikel 2, lid 1, van de richtlijn.

21. In een tweede reeks argumenten betogen Francovich, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie, dat de uitlegging volgens welke artikel 2, lid 1, werknemers die een arbeidsovereenkomst of -verhouding hebben met een werkgever tegen wie een procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers niet kan worden ingeleid, van de werkingssfeer van de richtlijn uitsluit, in strijd is met het doel van de richtlijn. Naar hun mening, die ook gedeeld wordt door de nationale rechter, strekt de richtlijn tot bescherming van alle werknemers, uitgezonderd diegenen die tot de in de bijlage van de richtlijn genoemde categorieën werknemers behoren en door de Lid-Staten van de werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten krachtens de uitzonderingsbepaling van artikel 1, lid 2.

22. Met deze zienswijze kan ik niet instemmen. Weliswaar heeft het Hof geoordeeld, dat de richtlijn "alle werknemers een minimum aan bescherming wil garanderen"(10) en dat de richtlijn van toepassing is op alle categorieën werknemers die vallen onder het begrip "werknemer" zoals gedefinieerd in de wetgevingen van de Lid-Staten, met uitzondering van de categorieën genoemd in de bijlage van de richtlijn.(11) Deze overwegingen kunnen echter niets anders betekenen dan dat de richtlijn strekt tot bescherming van alle werknemers die binnen de werkingssfeer ervan vallen zoals die wordt afgebakend niet alleen door het bepaalde in artikel 1, maar ook door de niet minder fundamentele bepalingen van artikel 2. Artikel 1, lid 1, dat in combinatie met artikel 2, lid 2, het begrip "werknemer" aldus definieert, dat "werknemers" in de zin van de richtlijn allen zijn die volgens het nationale recht van de Lid-Staten als "werknemers" worden beschouwd, is niet meer dan de eerste stap ter afbakening van de werkingssfeer. Dat, zoals het Hof heeft uitgemaakt, de uitzondering die artikel 1, lid 2, speciaal op deze regel aanbrengt(12), eng moet worden uitgelegd, is dus geen voldoende grond om de mogelijkheid van een verdere beperking van de werkingssfeer ° door het bepaalde in artikel 2, lid 1, dat de inhoud van het begrip "insolvente werkgever" definieert, evenzeer een essentieel element voor de toepasselijkheid van de richtlijn ° uitgesloten te achten.

23. De Commissie brengt hiertegen in dat deze opvatting, gelet op de formulering van artikel 2, lid 1, tot gevolg heeft dat de Lid-Staten naast de mogelijkheid van artikel 1, lid 2, nog een mogelijkheid hebben om de werkingssfeer van de richtlijn te beperken, ditmaal via de nationale regelingen die de kring van personen definiëren waartegen procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kunnen worden ingeleid. Dit bezwaar wordt ook gedeeld door de regering van het Verenigd Koninkrijk. Mij dunkt, dat de hier bedoelde procedures per definitie ertoe dienen om een evenwicht te zoeken tussen conflicterende belangen van zulke uiteenlopende aard(13), dat het gevaar dat een Lid-Staat de kring van werkgevers die onder procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kunnen vallen, zal beperken uitsluitend om de kring van door de richtlijn beschermde werknemers te verkleinen, mij nogal vergezocht lijkt. Ik zal natuurlijk niet ontkennen dat het gevaar bestaat. Maar dat is dan niet meer dan een rechtstreeks en onvermijdelijk gevolg van het feit, dat de gemeenschapswetgever geen autonome en voor alle Lid-Staten uniforme definitie geeft van het begrip "insolvente werkgever", maar zoals reeds gezegd, dit begrip zo definieert, dat de inhoud ervan uiteindelijk afhangt van de inhoud en de toepassing van regels van nationaal recht. Het gevaar dat de kring van arbeidsverhoudingen die binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, van Lid-Staat tot Lid-Staat verschilt, is overigens niet alleen een gevolg van het bepaalde in artikel 2, lid 1, maar ook van het feit dat de richtlijn volgens de uitdrukkelijke bepaling van artikel 2, lid 2, het recht van de Lid-Staten onverlet laat om de inhoud van andere, voor de toepassing van de richtlijn even belangrijke begrippen te definiëren, zoals het begrip "werkgever" of "bezoldiging".

24. De Commissie, zich wederom op het doel van de richtlijn baserend ° haars inziens de bescherming van alle werknemers zonder uitzondering, behalve degenen die tot de in de bijlage van de richtlijn genoemde categorieën behoren ° betoogt (zie haar schriftelijke opmerkingen, punt C 10) dat een met dat doel strokende uitlegging van artikel 2, lid 1, alleen mogelijk is, wanneer men aanvaardt a) dat met insolventie van de werkgever in die bepaling enkel een feitelijke toestand wordt bedoeld, daarin bestaande dat de werkgever in de onmogelijkheid verkeert zijn verplichtingen jegens zijn werknemer naar behoren na te komen; b) dat gelet hierop de in die bepaling gebruikte uitdrukking "procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers" niet moet worden opgevat in de strikt technische betekenis(14); en c) dat derhalve de preciese betekenis van artikel 2, lid 1, is, dat wanneer een werknemer een beroep doet op de in de richtlijn voorziene waarborgen, hij in zijn aanvraag niet kan volstaan met de bewering dat zijn werkgever insolvent is, maar dat diens staat van insolventie moet zijn komen vast te staan doordat ten minste een officiële procedure ter zake is ingeleid. Francovich, die dezelfde mening is toegedaan over het doel van de richtlijn en evenals de Commissie meent dat met insolventie in artikel 2, lid 1, enkel een feitelijke toestand is bedoeld, betoogt (zie punt 21 van zijn opmerkingen) dat volgens de juiste betekenis van deze bepaling een werkgever moet worden beschouwd als zijnde in staat van insolventie wanneer de voorwaarden om tegen hem een procedure ter gezamenlijke voldoening van zijn schuldeisers in te leiden "in theorie" zijn vervuld, ook al is toepassing van de desbetreffende bepalingen niet mogelijk op de categorie werkgevers waartoe deze concrete werkgever behoort.

25. Zoals ik hierboven in punt 22 uiteenzette, laat het doel van de richtlijn zich niet bepalen los van de werkingssfeer zoals gedefinieerd in zowel artikel 1 als artikel 2 van de richtlijn. De juistheid van de door Francovich en de Commissie voorgestane interpretatie van de litigieuze bepaling moet derhalve niet worden onderzocht vanuit het oogpunt, of met die uitlegging is gewaarborgd dat behalve de in de bijlage genoemde categorieën alle werknemers zonder uitzondering onder de werkingssfeer van de richtlijn komen te vallen, maar aan de hand van het criterium, in hoeverre die uitlegging strookt met de letter van de uit te leggen bepaling. Op deze laatste vraag past naar mijn mening een ontkennend antwoord.

26. Ik herinner eraan, dat volgens de litigieuze bepaling een werkgever eerst wordt geacht in staat van insolventie te verkeren, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a) er moet zijn verzocht om inleiding van een bepaalde, nader omschreven procedure ("procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers", in het kader waarvan de aanspraken van werknemers uit hoofde van arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen in aanmerking kunnen worden genomen), waarin door de wetgeving van de betrokken Lid-Staat is voorzien (artikel 2, lid 1, sub a)(15);

b) de autoriteit die uit hoofde van de genoemde wetgeving bevoegd is, heeft hetzij tot inleiding van de procedure besloten (artikel 2, lid 1, sub b, eerste streepje) hetzij geconstateerd dat de onderneming of de vestiging van de werkgever definitief is gesloten en dat er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen (artikel 2, lid 1, sub b, tweede streepje(16)). Gelet hierop, kan de door Francovich en de Commissie voorgestane uitlegging niet worden aanvaard zonder dat volledig aan de letter van de bepaling wordt voorbijgegaan. Als ik goed zie, komt beider uitlegging, afgezien van verschillen in formulering, er immers in wezen op neer dat de juiste betekenis van de litigieuze bepaling is, dat de belanghebbende werknemer zelf om inleiding van een procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers tegen zijn werkgever kan verzoeken, ook wanneer tegen die concrete werkgever volgens de wetgeving van de betrokken Lid-Staat een dergelijke procedure niet openstaat; in dat geval zal de autoriteit bij wie die aanvraag wordt ingediend zich bepalen tot het oordeel, of "theoretisch" aan de voorwaarden voor het inleiden van de procedure is voldaan. Aanvaarding van die opvatting zou betekenen dat de Lid-Staten, om de richtlijn op juiste wijze om te zetten, tevens parallelle en specifieke wijzigingen in hun wetgeving inzake de gezamenlijke voldoening van schuldeisers zouden moeten aanbrengen, zodat op aanvraag van de betrokken werknemer de "theoretische" vervulling van de voorwaarden voor het inleiden van de betrokken procedures tegen de werkgever kan worden vastgesteld.(17) Voor een dergelijke uitlegging van de richtlijn is nergens steun te vinden. Blijkens de tekst van de litigieuze bepaling ("inleiding van een in de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de betrokken Lid-Staat neergelegde procedure") doelt zij op de procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers zoals geregeld in de bestaande, thans in de Lid-Staten geldende bepalingen, zonder daarvan evenwel voor de toepassing van de richtlijn wijziging of aanvulling te vereisen.

27. Gelet op bovenstaande geef ik het Hof in overweging, de eerste prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden: "Uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 volgt, dat werknemers tegen wier werkgever volgens de ter zake geldende bepalingen van de betrokken Lid-Staat geen procedures ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers kunnen worden ingeleid, niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen."

III ° De tweede prejudiciële vraag

28. Gelet op het door mij voorgestelde antwoord op de eerste prejudiciële vraag rijst thans de vraag, of het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de richtlijn waaruit, zoals het hierboven is uitgelegd, af te leiden is dat de bescherming van de richtlijn zich alleen uitstrekt tot werknemers die een arbeidsovereenkomst of -verhouding hebben met een werkgever tegen wie procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kunnen worden ingeleid, met uitsluiting van de andere werknemers, als geldig kan worden aangemerkt, gelet op het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod.

29. Het algemene gelijkheidsbeginsel behoort tot de hogere algemene beginselen van het gemeenschapsrecht waaraan de gemeenschapsautoriteiten zijn gebonden bij de uitoefening van alle door het Verdrag en het secundaire gemeenschapsrecht toegekende bevoegdheden. De gemeenschapsinstellingen moeten derhalve ook worden geacht aan die beginselen te zijn gebonden bij de uitoefening van bevoegdheden die het Verdrag hun heeft verleend met het oog op de harmonisering van de wetgevingen van de Lid-Staten.(18) Ook op dat terrein is dus een verschillende behandeling van gelijke situaties verboden, tenzij een dergelijk verschil objectief gerechtvaardigd is.(19)

30. Wanneer de rechter evenwel toetst of de gemeenschapsinstellingen bij de invoering van harmonisatieregels de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende eisen in acht hebben genomen, dient hij rekening te houden met de bijzondere omstandigheden waaronder deze bevoegdheid wordt uitgeoefend.(20) Het Hof heeft immers geoordeeld(21), dat bij de uitoefening van de bevoegdheden die de gemeenschapsinstellingen zijn verleend op het vlak van de harmonisatie van de wetgevingen van de Lid-Staten, aan die instellingen een beoordelingsmarge moet worden toegekend, met name wat de mogelijkheid betreft om slechts etappegewijs te harmoniseren, rekening houdend met de specifieke aard van de te cooerdineren materie. Zoals het Hof verklaarde (naar aanleiding van de vaststelling van harmonisatiebepalingen op grond van artikel 57, lid 2, van het Verdrag), moet de gemeenschapsinstellingen een dergelijke beoordelingsmarge worden gelaten omdat "de totstandbrenging van dergelijke harmonisatiemaatregelen in het algemeen een moeilijke opgave is; uitgaande van uiteenlopende en ingewikkelde nationale bepalingen, dienen de gemeenschapsinstellingen immers gemeenschappelijke regels op te stellen die aan de in het Verdrag geformuleerde doelstellingen beantwoorden (...)".(22) Onder deze omstandigheden moet naar mijn mening worden aangenomen, dat redenen die voortvloeien uit de bijzondere behoeften en moeilijkheden die zich bij het uitwerken van harmonisatieregels voordoen, in beginsel kunnen worden aanvaard als objectieve gronden die een verschillende behandeling van gelijke situaties kunnen rechtvaardigen.

31. Ik twijfel er niet aan, dat zowel werknemers tegen wier werkgever procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kunnen worden ingeleid, als werknemers tegen wier werkgever zulke procedures niet openstaan, in vergelijkbare omstandigheden verkeren wanneer hun werkgever niet in staat is de uit de arbeidsovereenkomst of -verhouding voortvloeiende aanspraken te honoreren: geen van beide categorieën kan immers worden geacht meer behoefte aan bescherming te hebben dan de andere wanneer de werkgever in de boven bedoelde toestand geraakt. De argumenten waarmee de Raad, de Italiaanse regering en de Griekse regering het tegendeel beweren, kunnen naar mijn mening niet worden aanvaard. De Raad met name meent dat de twee categorieën werknemers niet in dezelfde omstandigheden komen te verkeren, omdat de werknemers tegen wier werkgever een procedure ter gezamenlijke voldoening van zijn schuldeisers openstaat, een grotere behoefte aan bescherming hebben, gelet op het feit dat die procedure vaak meerdere jaren in beslag neemt en de werknemers, is de procedure eenmaal ingeleid, niet ieder individueel hun vordering kunnen verhalen. Met deze opvatting kan ik niet instemmen. Als een werknemer om bovengenoemde reden in moeilijkheden raakt wanneer tegen zijn werkgever een procedure ter gezamenlijke voldoening van zijn schuldeisers wordt ingeleid, dan is toch de situatie van de werknemer tegen wiens werkgever een dergelijke procedure niet openstaat en die zonder resultaat alle mogelijkheden heeft uitgeput die de wet hem verschaft om zijn vordering uit de arbeidsovereenkomst te zien gehonoreerd, niet anders (bovendien is er geen hoop meer op soelaas, al was het maar op lange termijn). Het argument van de Griekse regering, als zouden werknemers tegen wier werkgever een procedure ter gezamenlijke voldoening van zijn schuldeisers kan worden ingeleid, meer behoefte aan bescherming hebben aangezien zulke werkgevers in de regel de status van onderneming hebben en aldus aan grotere risico' s zijn blootgesteld, steunt op de buitengewoon speculatieve premisse dat degenen tegen wie volgens hun nationale wetgeving geen procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers kan worden ingeleid, in de regel de status van onderneming missen. Even speculatief vanuit feitelijk oogpunt is het argument van de Italiaanse regering, dat werknemers tegen wier werkgever een procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers openstaat, een speciale categorie vormen ten opzichte van de anderen omdat die werkgevers in de regel handelsondernemingen zijn, wier activiteit een weerslag heeft op de werking van de gemeenschappelijke markt. Maar ook al zou de feitelijke grondslag van dit argument juist zijn, dan zie ik niet in waarom die werknemers sterker zouden moeten worden beschermd dan de anderen in geval van insolventie van hun werkgever.

32. Ik ben evenwel van mening, dat het onderscheid tussen de twee bovengenoemde vergelijkbare categorieën werknemers en de beperking van de werkingssfeer van de richtlijn tot alleen die werknemers tegen wier werkgever een procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kan worden ingeleid, wordt gerechtvaardigd door de moeilijkheden bij de harmonisatie op dit concrete terrein. Het grootste probleem bij de harmonisering van de wetgeving van de Lid-Staten op het gebied van bescherming van werknemers in geval van insolventie van de werkgever is nu juist de definitie van het begrip "insolvente werkgever" en het formuleren van regels aan de hand waarvan de feitelijke omstandigheden zich laten vaststellen die als constitutief element voor dat begrip nodig zijn. Zo gezien is de definitie van het begrip "insolvente werkgever" als de werkgever tegen wie volgens de nationale wetgevingen van de Lid-Staten procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers kunnen worden ingeleid, relatief het minst problematisch: ondanks de grote verschillen tussen de betrokken regelingen die in de Lid-Staten gelden(23), bestaat er in ieder geval in zoverre een kleinste gemene deler, dat de nationale wetgevingen procedures kennen in het kader waarvan speciaal aangewezen autoriteiten op grond van concrete criteria vaststellen, dat de voorwaarden aanwezig zijn die het inleiden van dergelijke procedures rechtvaardigen. Daarentegen is de vaststelling van de insolventie van een werkgever tegen wie zulke procedures niet openstaan, zeer veel problematischer. De keuze van het voor deze categorie werkgevers meest voor de hand liggende criterium, de onmogelijkheid om een rechterlijk vonnis ten uitvoer te leggen dat tegen de werkgever is gewezen op vordering van de werknemer ter zake van aanspraken uit hoofde van zijn arbeidsverhouding, werpt bijzonder gecompliceerde en netelige problemen op, daar de invoering van harmonisatiemaatregelen op dit gebied stuit op de eigenaardigheden van de rechtspraakstelsels van de Lid-Staten en de tussen die stelsels bestaande verschillen. Al deze omstandigheden vormen te zamen naar mijn mening een objectieve grond die kan rechtvaardigen, dat de werkingssfeer van richtlijn 80/987/EEG, die is vastgesteld op de grondslag van artikel 100 van het Verdrag en die, zoals rechtstreeks uit de considerans op te maken valt, niet meer dan een eerste etappe in de harmonisatie van wetgevingen met betrekking tot de bescherming van werknemers in geval van insolventie van de werkgever is(24), beperkt is tot werknemers tegen wier werkgever volgens de wetgeving van hun Lid-Staat een procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers mogelijk is. Artikel 2, lid 1, van de richtlijn, waaruit deze beperking voortvloeit, is derhalve niet te beschouwen als in strijd met het algemene gelijkheidsbeginsel.

33. Samenvattend geef ik het Hof in overweging, op de tweede prejudiciële vraag als volgt te antwoorden: "Bij onderzoek van artikel 2, lid 1, van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van de richtlijn kunnen aantasten."

IV ° Conclusie

34. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

"1) Uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 volgt, dat werknemers tegen wier werkgever volgens de ter zake geldende bepalingen van de betrokken Lid-Staat geen procedures ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers kunnen worden ingeleid, niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen.

2) Bij onderzoek van artikel 2, lid 1, van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van de richtlijn kunnen aantasten."

(*) Oorspronkelijke taal: Grieks.

(1) ° Gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Jurispr. 1991, blz. I-5357.

(2) ° Richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PB 1980, L 283, blz. 23).

(3) ° Zaak 22/87, Jurispr. 1989, blz. 143.

(4) ° GURI nr. 36 van 13.2.1992.

(5) ° Zie artikel 1 van regio decreto nr. 267 van 16 maart 1942 (GU nr. 81 van 6.4.1942), aangehaald in punt 8 van de schriftelijke opmerkingen van Francovich. Als voorbeelden van werkgevers tegen wie volgens Italiaans recht geen procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers mogelijk zijn, noemt de verwijzingsbeschikking landbouwondernemers, werkgevers die geen ondernemer zijn (vrije beroepen), en ondernemers wier onderneming al meer dan één jaar gesloten is.

(6) ° Zie het arrest van 16 december 1993 (zaak C-334/92, Wagner Miret, Jurispr. 1993, blz. I-6911, r.o. 12). Zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Slynn in zaak 105/84, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, in welke zaak arrest werd gewezen op 11 juli 1985 (Jurispr. 1985, blz. 2639, 2643).

(7) ° PB 1978, C 135, blz. 2.

(8) ° Zie het arrest van 22 februari 1979 (zaak 133/78, Gourdain, Jurispr. 1979, blz. 733, r.o. 4), gewezen op een prejudicieel verzoek over de uitlegging van de bepalingen van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Zie eveneens over ditzelfde onderwerp, P. Woodland: Observations sur les orientations des droits européens de la faillite , La semaine juridique, 1984, nr. 10, Doctrine, col. 3137, paragraaf 11. Zo bezien kan de vervanging in de definitieve bepalingen van de richtlijn waarin de werkingssfeer wordt omschreven (artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1), van de uitdrukking te zijn opgehouden te betalen met insolventie worden toegeschreven aan de noodzaak problemen te vermijden die zich eventueel zouden kunnen voordoen bij de omzetting van richtlijn in de Lid-Staten wier wetgeving op het gebied van gezamenlijke voldoening van schuldeisers het begrip te zijn opgehouden te betalen niet kent [zie bij voorbeeld voor het Italiaanse recht, artikel 5 van regio decreto nr. 267 van 16 maart 1982 (GU nr. 81 van 6.4.1942), aangehaald in de schriftelijke opmerkingen van Francovich. Volgens die bepaling wordt in staat van faillissement verklaart de ondernemer die in staat van insolventie verkeert (cursivering van mij)].

(9) ° Zie arresten van 2 juni 1994 (zaak C-30/93, AC-ATEL Electronics, Jurispr. 1994, blz. 2305, r.o. 16) en 16 maart 1978 (zaak 104/77, Oehlschlaeger, Jurispr. 1978, blz. 791, r.o. 4).

(10) ° Zie het reeds aangehaalde arrest (voetnoot 3) Commissie/Italië, r.o. 23, alsmede arrest van 8 november 1990 (zaak C-53/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-3917, r.o. 19).

(11) ° Zie het reeds aangehaalde (voetnoot 6) arrest Wagner Miret, r.o. 12.

(12) ° Zie het reeds aangehaalde (voetnoot 3) arrest Commissie/Italië, r.o. 23.

(13) ° Zie arrest van 7 februari 1985 (zaak 135/83, Abels, Jurispr. 1985, blz. 469, r.o. 15). In dat arrest oordeelde het Hof (wijzend op onder meer de eigen aard van het faillissementsrecht, dat in alle rechtsstelsels van de Lid-Staten en in het gemeenschapsrecht te constateren valt, alsook op de grote verschillen tussen de betrokken procedures in de diverse Lid-Staten) dat bij gebreke van uitdrukkelijke bepalingen ter zake in richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, blz. 26), die richtlijn niet van toepassing is op de overdracht van ondernemingen in het kader van een faillissements- of soortgelijke procedure (r.o. 14-17).

(14) ° In verband met dit probleem beriep de Commissie zich ter terechtzitting op de passage in de conclusie van advocaat-generaal Slynn in de reeds aangehaalde zaak Abels (voetnoot 13) waarin hij schrijft dat richtlijn 80/987/EEG zonder meer bedrijven [omvat] die in verband met hun insolventie failliet zijn verklaard; de richtlijn omvat echter blijkens artikel 2, lid 1, een breder scala van insolventieprocedures dan faillissement in eigenlijke zin . Ik begrijp deze zin aldus dat het begrip procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers , zoals gebruikt in de artikel 2, lid 1, van de richtlijn, niet alleen het faillissement omvat maar ook andere procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers (zie ook de formulering van de laatste zin in rechtsoverweging 16 in het arrest Abels).

(15) ° Dat in deze bepaling gesproken wordt van een bepaalde procedure, ontneemt naar mijn mening alle grond aan de door de regering van het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting verdedigde uitlegging van de litigieuze bepaling, volgens welke de betrokken Lid-Staat een werknemer, tegen wiens werkgever geen procedure ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers mogelijk is, ofschoon die werkgever de facto in staat van insolventie is geraakt, niet van de werkingssfeer van de richtlijn kan uitsluiten wanneer de wetgeving van die Lid-Staat het begrip de facto insolventie erkent.

(16) ° Zowel Francovich als de Commissie beroepen zich op deze bepaling als argument voor hun zienswijze, dat in het kader van de richtlijn het begrip insolventie moet worden opgevat als een louter feitelijke toestand. Ik meen echter niet, dat voorbij mag worden gegaan aan het feit dat die bepaling ook de constatering vereist van bepaalde feitelijke omstandigheden door een autoriteit die bevoegd is krachtens een nationaalrechtelijke bepaling in het kader van een regeling inzake procedures ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers. Vanuit dit oogpunt bezien is het interessant genoemde bepaling, zoals die thans geldt, te vergelijken met de oorspronklijke redactie van artikel 2 in het voorstel van de Commissie aan de Raad, dat sprak van (N.B. vertaler: geldt niet voor Nederlandse tekst!) te zijn opgehouden te betalen (een begrip dat in het voorstel werd gebruikt in plaats van het begrip insolventie ), onder andere wanneer de onderneming van de werkgever wegens staking van de betalingen is gesloten, zonder dat in dat geval een vaststelling door een bevoegde autoriteit was vereist.

(17) ° Als ik het goed begrijp, beweert de regering van het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting, dat een uitlegging van de litigieuze bepaling in die zin niet mag worden uitgesloten.

(18) ° Zie voor wat betreft de rechterlijke controle van de naleving door de gemeenschapsinstellingen van de algemene gemeenschapsrechtelijke beginselen bij de uitoefening van bevoegdheid met het oog op de harmonisering van wetgevingen, het arrest van 13 november 1990 (zaak C-331/88, Fedesa e.a., Jurispr. 1990, blz. I-4023, met name r.o. 20 en 21, alsmede 7 e.v., 12 e.v. en 41 e.v.).

(19) ° Zie arrest van 18 april 1991 (zaak C-63/89, Assurances du Crédit, Jurispr. 1991, blz. I-1799, r.o. 22 en 23). Zie eveneens punt 11 van de conclusie van advocaat-generaal G. Tesauro in die zaak.

(20) ° Zie voor de vraag in hoeverre de omvang van de beoordelingsvrijheid waarover de gemeenschapswetgever op een bepaald gebied beschikt van invloed is op het oordeel of een bepaalde maatregel in strijd is met het discriminatie-verbod, arrest van 21 februari 1990 (gevoegde zaken C-267/88°C-285/88, Wuidart, Jurispr. 1990, blz. I-435, r.o. 13, 14 en 18).

(21) ° Zie arresten van 29 februari 1984 (zaak 37/83, Rewe-Zentrale, Jurispr. 1984, blz. 1229, r.o. 20) en 20 juni 1991 (zaak C-39/90, Denkavit, Jurispr. 1991, blz. I-3069, r.o. 26), alsmede het reeds aangehaalde (voetnoot 19) arrest Assurances du Crédit, r.o. 11.

(22) ° Zie het reeds aangehaalde (voetnoot 19) arrest Assurances du Crédit, r.o. 10.

(23) ° Zie het reeds aangehaalde (voetnoot 13) arrest Abels, r.o. 17.

(24) ° Zie de tweede overweging van de considerans van de richtlijn, volgens welke de richtlijn wordt uitgevaardigd omdat ernaar dient te worden gestreefd, de verschillen tussen de Lid-Staten op het gebied van bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever te verkleinen.