Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

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1 Der Rechtsstreit zwischen Andrea Francovich und der Italienischen Republik, in dessen Rahmen die Vorabentscheidungsfragen gestellt worden waren, auf die der Gerichtshof mit Urteil vom 19. November 1991 (Francovich u. a.(1); im folgenden: erstes Urteil Francovich) geantwortet hat, ist immer noch beim Pretore von Vicenza anhängig. Um diese Rechtssache entscheiden zu können, hat es das nationale Gericht für erforderlich gehalten, dem Gerichtshof zwei neue Fragen, diesmal nach der Auslegung und der Gültigkeit von Artikel 2 der Richtlinie 80/987/EWG(2), zur Vorabentscheidung vorzulegen.

I - Rechtlicher Rahmen und Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

2 Die Richtlinie 80/987 gilt gemäß ihrem Artikel 1 Absatz 1 für Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen gegen Arbeitgeber, die zahlungsunfähig im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie sind. Artikel 2 Absatz 1 lautet wie folgt:

"(1) Im Sinne dieser Richtlinie gilt ein Arbeitgeber als zahlungsunfähig,

a) wenn die Eröffnung eines nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats vorgesehenen Verfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger beantragt worden ist, das die Berücksichtigung der in Artikel 1 Absatz 1 genannten Ansprüche gestattet, und

b) wenn die aufgrund der genannten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zuständige Behörde

- entweder die Eröffnung des Verfahrens beschlossen hat,

- oder festgestellt hat, daß das Unternehmen oder der Betrieb des Arbeitgebers endgültig stillgelegt worden ist und die Vermögensmasse nicht ausreicht, um die Eröffnung des Verfahrens zu rechtfertigen."

3 Nach Artikel 1 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten ausserdem "die Ansprüche bestimmter Gruppen von Arbeitnehmern wegen der besonderen Art des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer oder wegen des Bestehens anderer Garantieformen, die den Arbeitnehmern einen Schutz gewährleisten, der dem sich aus dieser Richtlinie ergebenden Schutz gleichwertig ist", vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausnahmsweise ausschließen. Weiter ist vorgesehen, daß diese Gruppen von Arbeitnehmern im Anhang der Richtlinie aufgeführt sind; in bezug auf Italien enthält die Liste der Arbeitnehmer, deren Ansprüche vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werden können (siehe unter II C des Anhangs), zum einen "Arbeitnehmer, die Leistungen nach den Vorschriften über die Lohngarantie bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens erhalten", und zum anderen "Besatzungen von Seeschiffen".

4 Artikel 3 verpflichtet die Mitgliedstaaten, Garantieeinrichtungen zu schaffen, die die Befriedigung der nichterfuellten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum betreffen, sicherstellen; den Zeitpunkt wählen die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 3 Absatz 2. Artikel 4 enthält die Voraussetzungen, unter denen die Mitgliedstaaten die Verpflichtungen der Garantieeinrichtungen gegenüber den Arbeitnehmern begrenzen können, während die Artikel 7 und 8 Fragen regeln, die sich bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in bezug auf die Wahrung und den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer im Rahmen der gesetzlichen Pflichtsysteme der sozialen Sicherheit und der betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen stellen. Schließlich schränkt die Richtlinie nach ihrem Artikel 9 nicht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten ein, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen.

5 Die Italienische Republik ließ die den Mitgliedstaaten in Artikel 11 der Richtlinie gesetzte Frist, die am 23. Oktober 1983 ablief, verstreichen, ohne die Maßnahmen zu erlassen, die für die Umsetzung der Richtlinie in innerstaatliches Recht erforderlich waren. Auf eine Klage der Kommission stellte der Gerichtshof diese Vertragsverletzung mit Urteil vom 2. Februar 1989 in der Rechtssache Kommission/Italien fest(3).

6 Kurz nach Erlaß des Urteils des Gerichtshofes und immer noch vor der Umsetzung der Richtlinie in die innerstaatliche Rechtsordnung erhob Andrea Francovich beim Pretore von Vicenza eine Klage gegen den italienischen Staat. Aus dieser Klage ergibt sich folgendes:

a) Herr Francovich war als Arbeitnehmer in einem Unternehmen in Vicenza tätig, hatte aber nur gelegentliche Abschlagszahlungen auf seinen Lohn erhalten.

b) Auf eine Klage gegen seinen Arbeitgeber wurde dieser zur Zahlung von rund 6 000 000 LIT verurteilt.

c) Da diese Entscheidung nicht vollstreckt werden konnte, nahm der zuständige Gerichtsvollzieher des Tribunale Vicenza ein Protokoll über eine fruchtlose Pfändung auf. Unter diesen Umständen beantragte Herr Francovich mit seiner neuen Klage die Feststellung der Verpflichtung des italienischen Staates, in Anwendung der Richtlinie die Befriedigung seiner Ansprüche gegen seinen Arbeitgeber sicherzustellen oder ihm hilfsweise den Schaden zu ersetzen, den er durch die Nichtumsetzung der Richtlinie erlitten hatte.

7 Für die Entscheidung des Rechtsstreits hielt es das nationale Gericht für erforderlich, dem Gerichtshof mit Beschluß vom 9. Juli 1989 eine erste Reihe von Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, auf die der Gerichtshof im ersten Urteil Francovich geantwortet hat. Der Tenor dieses Urteils lautete:

"1) Die Betroffenen können nach denjenigen Bestimmungen der Richtlinie 80/987/EWG ..., die die Rechte der Arbeitnehmer festlegen, diese Rechte mangels fristgemäß erlassener Durchführungsmaßnahmen nicht vor den nationalen Gerichten dem Staat gegenüber geltend machen.

2) Ein Mitgliedstaat hat die Schäden zu ersetzen, die dem einzelnen dadurch entstehen, daß die Richtlinie 80/987/EWG nicht umgesetzt worden ist."

8 Als sich der Pretore von Vicenza nach dem Erlaß dieses Urteils erneut mit dem Rechtsstreit zu befassen hatte, war in der Zwischenzeit das Decreto legislativo Nr. 80 vom 27. Januar 1992(4) zur Umsetzung der Richtlinie in innerstaatliches Recht erlassen worden. Dessen Artikel 1 Absatz 1 sieht vor, daß, wenn gegen den Arbeitgeber ein Konkurs-, Vergleichs-, Zwangsliquidations- oder ausserordentliches Verwaltungsverfahren nach dem Decreto-legge Nr. 26 vom 30. Januar 1979 stattfindet, der Arbeitnehmer dieses Arbeitgebers oder seine anspruchsberechtigten Angehörigen auf Antrag von der gemäß dem Gesetz Nr. 297 vom 29. Mai 1982 geschaffenen und funktionierenden Einrichtung die Befriedigung der Ansprüche erlangen können, die den unbezahlt gebliebenen Arbeitsentgelten entsprechen, und zwar gemäß den hierfür in Artikel 2 vorgesehenen besonderen Bestimmungen. Artikel 1 Absatz 2 bestimmt ausserdem, daß, wenn der Arbeitgeber keinem der in Absatz 1 genannten Verfahren unterliegt, der Arbeitnehmer oder seine anspruchsberechtigten Angehörigen von der betreffenden Einrichtung die Befriedigung der Ansprüche, die den nicht gezahlten Arbeitsentgelten entsprechen, unter der Voraussetzung verlangen können, daß sich das haftende Vermögen aufgrund von Versuchen, diese Ansprüche im Wege der Zwangsvollstreckung beizutreiben, als nicht vorhanden oder als nicht ausreichend erwiesen hat. Artikel 2 Absätze 1 bis 6 des Decreto legislativo regelt die Methode, nach der die genaue Höhe der Beträge ermittelt wird, die den Anspruchsberechtigten von der zuständigen Garantieeinrichtung gezahlt werden, während Absatz 7 dieses Artikels bestimmt, daß für die Bemessung des Ersatzes, der "im Rahmen der in Artikel 1 Absatz 1 vorgesehenen Verfahren" gegebenenfalls für den Schaden zu leisten ist, der sich aus der unterbliebenen Durchführung der Richtlinie ergibt, die Absätze 1, 2 und 4 des Artikels 2 anzuwenden sind.

9 In seinem Beschluß vom 16. Dezember 1993 weist der Pretore von Vicenza darauf hin, daß sich seiner Ansicht nach aus den vorgenannten Bestimmungen des Decreto legislativo Nr. 80 vom 27. Januar 1992 ergibt, daß künftig zwar die Ansprüche aller Arbeitnehmer - einschließlich der Ansprüche, die aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis mit Arbeitgebern folgen, die keinem der Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen können - im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers gesichert sind, daß aber der Ersatz des durch die nicht fristgemässe Umsetzung der Richtlinie entstandenen Schadens nur für Arbeitnehmer vorgesehen ist, die durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis an einen Arbeitgeber gebunden sind, der diesen Verfahren unterliegen kann. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts beruht die Einführung dieser Unterscheidung durch den italienischen Gesetzgeber auf einer wörtlichen Auslegung des Artikels 2 der Richtlinie, der "vom persönlichen Geltungsbereich der Richtlinie die Arbeitnehmer auszunehmen [scheint], die bei Arbeitgebern beschäftigt sind, die nach den Rechtsvorschriften der betreffenden Mitgliedstaaten selbst dann, wenn sie zahlungsunfähig sind, keinem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung ihrer Gläubiger unterliegen". Nach dem Vorlagebeschluß kann der Arbeitgeber des Herrn Francovich - obgleich er offenkundig zahlungsunfähig sei, was sich insbesondere daraus ergebe, daß die gegen ihn durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen nicht zum Erfolg geführt hätten - keinem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger unterliegen, da er einer Gruppe von Unternehmern angehöre, für die das italienische Recht die Anwendung derartiger Verfahren ausschließe(5). Unter diesen Umständen war der Pretore von Vicenza der Ansicht, daß die Lösung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits und insbesondere das Schicksal der Klage des Herrn Francovich auf Ersatz des Schadens, der ihm wegen der verspäteten Durchführung der Richtlinie entstanden sei, von der Beurteilung der Frage der "genauen Bestimmung des durch die Richtlinie geschützten Personenkreises" abhänge.

10 Aus diesen Gründen hat er am 16. Dezember 1993 den vorgenannten Beschluß erlassen, mit dem er dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat:

1) Ist Artikel 2 der Richtlinie 80/987/EWG dahin auszulegen, daß von der Richtlinie einzig und allein Arbeitnehmer erfasst und geschützt werden, die bei Arbeitgebern beschäftigt sind, die nach der für sie geltenden nationalen Rechtsordnung Verfahren über ihr Vermögen zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen können?

2) Ist, falls die erste Frage bejaht wird - d. h., falls die Richtlinie nur Arbeitnehmer schützt, die bei Arbeitgebern beschäftigt sind, die Verfahren über ihr Vermögen zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen -, Artikel 2 der Richtlinie im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichheit und Nichtdiskriminierung als gültig anzusehen?

II - Zur ersten Vorlagefrage

11 Meiner Meinung nach muß man, um die Fragen des vorlegenden Gerichts richtig erfassen und lösen zu können, von der Feststellung ausgehen, daß in Abschnitt I der Richtlinie der Inhalt der wichtigsten in der Richtlinie verwendeten Begriffe und damit deren Geltungsbereich durch eine unmittelbare oder mittelbare Verweisung auf Begriffe und Regelungen des Rechts der Mitgliedstaaten bestimmt wird.

12 Artikel 1 Absatz 1, wonach die Richtlinie "für Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen gegen Arbeitgeber [gilt], die zahlungsunfähig im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 sind", enthält nämlich keine eigenständige Begriffsbestimmung: Nach Artikel 2 Absatz 2 lässt die Richtlinie das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, die Bedeutung von Begriffen wie "Arbeitnehmer" und "Arbeitgeber" festzulegen(6), während Artikel 1 Absatz 1 für die Definition des Begriffes "zahlungsunfähig" ausdrücklich auf Artikel 2 Absatz 1 verweist, der seinerseits diesen Begriff in der Weise festlegt, daß seine grundlegenden Bestandteile letztlich vom Inhalt und von der Anwendung der Rechtsvorschriften des jeweils betroffenen Mitgliedstaats abhängen.

13 Denn aus dem Wortlaut des streitigen Artikels 2 Absatz 1 ergibt sich, daß ein Arbeitgeber nur dann als zahlungsunfähig "im Sinne dieser Richtlinie" gilt,

a) wenn die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats ein Verfahren über das Vermögen des Arbeitgebers zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger vorsehen,

b) wenn im Rahmen dieses Verfahrens die Berücksichtigung von Ansprüchen der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen gestattet ist,

c) wenn die Eröffnung des Verfahrens beantragt worden ist und

d) wenn die aufgrund der nationalen Vorschriften zuständige Behörde entweder die Eröffnung des Verfahrens beschlossen oder festgestellt hat, daß das Unternehmen oder der Betrieb des Arbeitgebers endgültig stillgelegt worden ist und die Vermögensmasse nicht ausreicht, um die Eröffnung des Verfahrens zu rechtfertigen.

14 Demgemäß führt der Wortlaut des Artikels 2 Absatz 1 unmittelbar zu dem Schluß, daß - vorbehaltlich allerdings der für die Mitgliedstaaten bestehenden Möglichkeit, für die Arbeitnehmer günstigere Vorschriften anzuwenden oder zu erlassen (siehe Artikel 9 der Richtlinie) - die durch die Richtlinie geschaffenen Rechte nicht von denjenigen Arbeitnehmern geltend gemacht werden können, die durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis an einen Arbeitgeber gebunden sind, der nach den in dem entsprechenden Mitgliedstaat geltenden Vorschriften keinem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen kann, da dieser Arbeitgeber nicht "zahlungsunfähig" in dem besonderen Sinne werden kann, der diesem Ausdruck in der Richtlinie zukommt.

15 Diese Feststellung ist befremdlich. Sowohl im Titel der Richtlinie als auch in der Präambel wird der Ausdruck "Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers" verwendet, ohne daß die Bedeutung dieses Begriffes besonders eingeschränkt würde. Man könnte daher annehmen, daß ihm der weitest mögliche Sinn beizulegen ist und daß er alle Fälle erfasst, in denen der Arbeitgeber die Verpflichtungen, die sich für ihn aus dem zwischen ihm und dem Arbeitnehmer bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis ergeben, nicht erfuellen kann.

16 Wenn wir jedoch auf den entsprechenden Vorschlag zurückgreifen, den die Kommission am 13. April 1978 an den Rat gerichtet hatte(7), so scheint es, daß der Geltungsbereich der damals in Vorbereitung befindlichen Richtlinie von Anfang an auf den Schutz der Arbeitnehmer bei der im Rahmen eines Verfahrens zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger festgestellten Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers beschränkt war. Zwar fehlt es der ersten Begründungserwägung des Vorschlags insoweit an Klarheit, als sie sich auf die Notwendigkeit bezieht, die Arbeitnehmer "im Fall des Konkurses oder anderer Arten von Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers" zu schützen, doch lässt die zweite Begründungserwägung kaum Raum für Zweifel, da die darin verwendeten Begriffe in Zusammenhang mit den Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung von Gläubigern stehen. Nach dieser Begründungserwägung ergibt sich das Erfordernis, die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zu schützen, aus der Tatsache, daß die verteilungsfähigen Vermögenswerte des Arbeitgebers sehr oft selbst dann nicht ausreichen, die Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag zu befriedigen, wenn diese aufgrund gesetzlicher Vorschriften gegenüber anderen Forderungen bevorrechtigt sind. Ausserdem folgt das Erfordernis des Schutzes der Arbeitnehmer gemäß der dritten Begründungserwägung des Vorschlags auch daraus, daß "Insolvenzverfahren meistens sehr lange [dauern] und ... für den Arbeitnehmer wenig durchschaubar [sind]". Daß die Bestimmungen des Richtlinienvorschlags mit den Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger in Zusammenhang stehen, ergibt sich schließlich meiner Ansicht nach auch aus der Formulierung des Artikels 1 des Vorschlags, in dem der Geltungsbereich der Richtlinie unter Bezugnahme auf einen Arbeitgeber, der "zahlungsunfähig"(8) ist, bestimmt wird, also unter Verwendung eines Begriffes, der zumindest in einigen Mitgliedstaaten zu den Voraussetzungen der Konkurseröffnung gehört(9).

17 Die vorstehenden, aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie gewonnenen Gesichtspunkte stimmen somit mit der Schlußfolgerung überein, zu der ich aufgrund der wörtlichen Auslegung des streitigen Artikels 2 Absatz 1 der endgültigen Fassung gelangt bin: Der Geltungsbereich der Richtlinie erstreckt sich nicht auf die Ansprüche der Arbeitnehmer, die durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis an Arbeitgeber gebunden sind, die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats keinen Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen können.

18 Das vorlegende Gericht äussert ernste Vorbehalte gegen die Rechtmässigkeit dieser Auslegung, die auch von Herrn Francovich und der Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen vor dem Gerichtshof angezweifelt worden ist. Das Vereinigte Königreich, das keine schriftlichen Erklärungen eingereicht hat, hat in der mündlichen Verhandlung einen ähnlichen Standpunkt eingenommen.

19 Nach dem ersten der hierzu angeführten Argumente soll sich mittelbar aus dem ersten Urteil Francovich - in dem der Gerichtshof Vorlagefragen zu der streitigen Richtlinie und den Folgen ihrer Nichtumsetzung in die nationale Rechtsordnung geprüft hat - ergeben, daß diese Richtlinie auch für die Arbeitnehmer gilt, die, wie Herr Francovich, in einem Arbeitsverhältnis zu Arbeitgebern stehen, die keinem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen können.

20 Dieses Argument kann nicht durchschlagen. Nach der Rechtsprechung(10) hat sich der Gerichtshof, wenn ihm eine Frage gemäß Artikel 177 des Vertrages zur Vorabentscheidung vorgelegt worden ist, zur Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift auf der Grundlage des ihm vom nationalen Gericht unterbreiteten Sachverhalts zu äussern. Daher wäre für die Behauptung, daß der Gerichtshof im ersten Urteil Francovich mittelbar zu der uns interessierenden Frage Stellung genommen habe, zumindest erforderlich, daß das vorlegende Gericht den Gerichtshof auf die Tatsache hingewiesen hatte, daß der Arbeitgeber des Herrn Francovich nach den entsprechenden italienischen Rechtsvorschriften keinem Verfahren der gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger unterliegen konnte. Dies bestätigt weder die Randnummer 5 (auf die sich Herr Francovich insoweit beruft) noch eine andere Stelle des Urteils. Unter diesen Umständen ist es ohne Bedeutung, daß - wie sich aus Nummer 11 der Schlussanträge des Generalanwalts Mischo in dieser Rechtssache ergibt - die italienische Regierung und die Kommission Zweifel daran geäussert hatten, ob sich Herr Francovich angesichts der Tatsache, daß es nicht klar sei, "ob sich sein früherer Arbeitgeber formell im Zustand der Zahlungsunfähigkeit befinde", auf die Richtlinie berufen könne. Im übrigen hat sich der Generalanwalt in eben diesem Abschnitt seiner Schlussanträge in bezug auf dieses Vorbringen der italienischen Regierung und der Kommission auf den Hinweis beschränkt, daß es Sache des vorlegenden Gerichts sei, zu prüfen, ob der frühere Arbeitgeber von Herrn Francovich zahlungsunfähig im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie war.

21 Mit einer zweiten Reihe von Argumenten machen Herr Francovich, das Vereinigte Königreich und die Kommission geltend, die Zielsetzung der Richtlinie stehe der Auslegung entgegen, daß Artikel 2 Absatz 1 vom Geltungsbereich der Richtlinie die Arbeitnehmer ausschließe, die durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis an Arbeitgeber gebunden seien, die keinem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterlägen. Nach dieser Ansicht, die auch von dem vorlegenden Gericht geteilt wird, bezweckt die Richtlinie den Schutz aller Arbeitnehmer mit Ausnahme der unter die im Anhang der Richtlinie aufgeführten Gruppen fallenden Arbeitnehmer, die von den Mitgliedstaaten aufgrund der Ausnahmevorschrift des Artikels 1 Absatz 2 vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen wurden.

22 Ich kann mich dieser Ansicht nicht anschließen. Der Gerichtshof hat zwar ausgeführt, daß die Richtlinie "allen Arbeitnehmern ein Mindestmaß an Schutz sichern soll"(11), und auch, daß sie für alle Gruppen von Arbeitnehmern gilt, die durch das nationale Recht als solche definiert werden, mit Ausnahme der im Anhang der Richtlinie aufgeführten Arbeitnehmer(12). Diese Erwägungen können jedoch nichts anderes bedeuten, als daß die Richtlinie alle Arbeitnehmer schützen soll, die in ihren Geltungsbereich fallen, wie er nicht nur durch Artikel 1, sondern auch durch den ebenso grundlegenden Artikel 2 festgelegt wird. Folglich stellt Artikel 1 Absatz 1, der in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 2 den Begriff "Arbeitnehmer" definiert, indem er bestimmt, daß für die Anwendung der Richtlinie all diejenigen als Arbeitnehmer gelten, die nach den Rechtsvorschriften des entsprechenden Mitgliedstaats in diese Gruppe fallen, nur einen ersten Schritt zur Bestimmung des Geltungsbereichs dar. Daher reicht der Umstand, daß die speziell für diese Regel durch Artikel 1 Absatz 2 angeordnete Ausnahme, wie dies entschieden wurde(13), eng auszulegen ist, nicht aus, um die Möglichkeit einer zusätzlichen Einschränkung des Geltungsbereichs durch Artikel 2 Absatz 1 auszuschließen, der den Inhalt des Begriffes "zahlungsunfähiger Arbeitgeber", also eines für die Anwendung der Richtlinie genauso wesentlichen Begriffes, festlegt.

23 Die Kommission weist hierzu darauf hin, daß diese Ansicht in Anbetracht des Wortlauts von Artikel 2 Absatz 1 zur Folge habe, daß für die Mitgliedstaaten eine weitere Möglichkeit - zusätzlich zu der des Artikels 1 Absatz 2 - geschaffen werde, den Geltungsbereich der Richtlinie einzuschränken, und zwar durch die nationalen Rechtsvorschriften, die die Personen bestimmen, die einem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen. Diese Besorgnis wird vom Vereinigten Königreich geteilt. Ich für meinen Teil glaube, daß diese Verfahren zwangsläufig die Gewichtung derart unterschiedlicher widerstreitender Interessen betreffen(14), daß die Gefahr, daß ein Mitgliedstaat den Kreis der Arbeitgeber, die einem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen können, allein zu dem Zweck einschränkt, den Kreis der unter die Richtlinie fallenden Arbeitnehmer zu beschränken, als eine recht fernliegende Möglichkeit angesehen werden kann. Ich streite gewiß nicht ab, daß diese Gefahr besteht. Ich weise jedoch darauf hin, daß sie lediglich die unmittelbare und unvermeidliche Folge der Tatsache ist, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber dem Begriff "zahlungsunfähiger Arbeitgeber" keinen spezifischen, für alle Mitgliedstaaten einheitlichen Inhalt gegeben hat, sondern diesen Begriff in einer Weise festlegt, die, wie bereits erwähnt, den Inhalt im wesentlichen vom nationalen Recht und dessen Anwendung abhängig macht. Ausserdem ergibt sich die Gefahr, daß der Kreis der Rechtsbeziehungen, die in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen, von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich groß ist, nicht nur aus dem Inhalt von Artikel 2 Absatz 1, sondern auch daraus, daß die Richtlinie nach Artikel 2 Absatz 2 ausdrücklich das Recht der Mitgliedstaaten unberührt lässt, den Inhalt anderer Begriffe wie "Arbeitgeber" und "Arbeitsentgelt" festzulegen, die für die Anwendung der Richtlinie genauso wichtig sind.

24 Wiederum unter Hinweis auf das Ziel der Richtlinie, das, wir erinnern uns, nach Ansicht der Kommission im Schutz aller Arbeitnehmer mit der alleinigen Ausnahme der Arbeitnehmer besteht, die in die im Anhang dieser Richtlinie aufgeführten Gruppen fallen, macht die Kommission geltend (vgl. die schriftlichen Erklärungen der Kommission unter C 10), daß für eine an diesem Ziel ausgerichtete Auslegung des Artikels 2 Absatz 1 davon auszugehen sei, a) daß die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in dieser Vorschrift als ein rein tatsächlicher Zustand zu verstehen sei, der darin bestehe, daß der Arbeitgeber seinen Verbindlichkeiten gegenüber dem Arbeitnehmer nicht mehr regelmässig nachkommen könne, b) daß in Anbetracht dieser Tatsache der in dieser Vorschrift verwendete Ausdruck "Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger" nicht im streng technischen Sinne zu verstehen sei(15) und c) daß Artikel 2 Absatz 1 daher richtigerweise bedeute, daß es für den Anspruch auf die in der Richtlinie vorgesehenen Garantien nicht ausreiche, daß der Arbeitnehmer seine Forderung auf Behauptungen in bezug auf die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers stütze, sondern daß der Zustand der Zahlungsunfähigkeit zumindest durch die Eröffnung eines offiziellen Verfahrens festgestellt sein müsse. Herr Francovich - für den die Richtlinie dasselbe Ziel hat und der wie die Kommission der Ansicht ist, daß die in Artikel 2 Absatz 1 genannte Zahlungsunfähigkeit als ein rein tatsächlicher Zustand zu verstehen sei - macht geltend (siehe die Nummern 21 ff. seiner beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen), daß bei zutreffender Auslegung dieser Vorschrift ein Arbeitgeber als zahlungsunfähig anzusehen sei, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung eines Verfahrens zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger "theoretisch" vorlägen, und zwar auch dann, wenn in der Folge ein solches, nach dem nationalen Recht vorgesehenes Verfahren konkret auf die Gruppe von Arbeitgebern, der der Betreffende angehöre, nicht anwendbar sei.

25 Wie ich oben in Nummer 22 dargelegt habe, kann das Ziel der Richtlinie nicht unabhängig von ihrem Geltungsbereich bestimmt werden, wie er sowohl durch Artikel 1 als auch durch Artikel 2 bestimmt wird. Demzufolge ist die Richtigkeit der von Herrn Francovich und der Kommission für die streitige Vorschrift vorgeschlagenen Auslegungen nicht im Hinblick darauf zu prüfen, ob sie die Einbeziehung aller Arbeitnehmer mit alleiniger Ausnahme der im Anhang der Richtlinie aufgeführten Gruppen in den Geltungsbereich der Richtlinie sicherstellen, sondern anhand des Kriteriums, inwieweit diese Auslegungen mit dem Wortlaut der auszulegenden Vorschrift vereinbar sind. Die Antwort darauf kann meiner Meinung nach aber nur negativ sein.

26 Vergegenwärtigen wir uns, daß in der streitigen Vorschrift für die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers verlangt wird,

a) daß die Eröffnung eines bestimmten Verfahrens besonderer Art ("Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger", in dessen Rahmen zusätzlich die Berücksichtigung der Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen möglich sein muß) beantragt worden ist, das nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats vorgesehen ist (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a)(16),

b) und daß die aufgrund der vorgenannten Rechtsvorschriften zuständige Behörde die Eröffnung des Verfahrens beschlossen hat (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b erster Gedankenstrich) oder festgestellt hat, daß das Unternehmen oder der Betrieb des Arbeitgebers endgültig stillgelegt worden ist und die Vermögensmasse nicht ausreicht, um die Eröffnung des Verfahrens zu rechtfertigen (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b zweiter Gedankenstrich(17)). Den von Herrn Francovich und der Kommission vorgeschlagenen Auslegungen kann daher nicht ohne völliges Ausserachtlassen des Wortlauts der Vorschrift zugestimmt werden. Denn trotz der unterschiedlichen Formulierungen liegt der Kern beider Standpunkte, wenn ich nicht irre, darin, daß die streitige Vorschrift in ihrer zutreffenden Bedeutung es dem betroffenen Arbeitnehmer auch dann ermögliche, die Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger gegen seinen Arbeitgeber zu beantragen, wenn dieser nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats keinem solchen Verfahren unterliegen könne; die Behörde, bei der dieser Antrag gestellt werde, beschränke sich auf die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Eröffnung des Verfahrens "theoretisch" vorlägen. Eine solche Ansicht würde dazu führen, daß die Mitgliedstaaten für eine ordnungsgemässe Umsetzung der Richtlinie ihre Rechtsvorschriften über die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger entsprechend ändern müssten, so daß es möglich wäre, auf Antrag des betreffenden Arbeitnehmers das "theoretische" Vorliegen der Voraussetzungen für die Eröffnung geeigneter Verfahren gegen den Arbeitgeber festzustellen(18). Für eine solche Auslegung der Richtlinie gibt es keine Stütze. Wie sich aus dem Wortlaut der betreffenden Vorschrift ergibt ("... Eröffnung eines nach den ... Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaats vorgesehenen Verfahrens"), bezieht sich diese auf die Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger, wie sie in den entsprechenden Vorschriften des in den Mitgliedstaaten geltenden positiven Rechts beschrieben werden, und sie verlangt nicht, daß diese Vorschriften für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie geändert oder ergänzt werden.

27 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die erste Vorlagefrage wie folgt zu antworten: Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 ist dahin auszulegen, daß vom Geltungsbereich der Richtlinie die Arbeitnehmer ausgeschlossen sind, deren Arbeitgeber nach den entsprechenden Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaats keinen Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger unterliegen kann.

III - Zur zweiten Vorlagefrage

28 Die von mir vorgeschlagene Antwort auf die erste Vorlagefrage führt nunmehr zur Frage, ob Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie, aus dem sich, so wie er vorstehend ausgelegt worden ist, ergibt, daß nur Arbeitnehmer, die durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis an einen Arbeitgeber gebunden sind, der Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger unterliegen kann, in den Genuß der Schutzvorschriften der Richtlinie kommen, nicht aber die übrigen Arbeitnehmer, im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichheit und Nichtdiskriminierung gültig ist.

29 Der allgemeine Grundsatz der Gleichheit gehört zu den höherrangigen allgemeinen Grundsätzen, an die die Gemeinschaftsbehörden bei der Ausübung sämtlicher ihnen durch die Bestimmungen des Vertrages und des abgeleiteten Rechts verliehenen Befugnisse ohne Ausnahme gebunden sind. Demgemäß haben ihn die Gemeinschaftsorgane auch bei der Ausübung von Befugnissen zu beachten, die ihnen durch den Vertrag im Bereich der Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übertragen worden sind(19). Daher verbietet es der Grundsatz der Gleichheit auch in diesem Bereich, gleichartige Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln, sofern die Differenzierung nicht objektiv gerechtfertigt ist(20).

30 Für die Ausübung der gerichtlichen Kontrolle der Frage, ob die Gemeinschaftsorgane bei der Einführung von Harmonisierungsvorschriften die aus dem Grundsatz der Gleichheit folgenden Verpflichtungen beachtet haben, sind die besonderen Voraussetzungen zu berücksichtigen, unter denen diese Befugnis ausgeuebt wird(21). Denn der Gerichtshof hat entschieden(22), daß im Rahmen der Ausübung der Befugnisse, die den Gemeinschaftsorganen im Bereich der Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übertragen sind, diesen Organen insbesondere in bezug auf die Möglichkeit, eine Harmonisierung unter Berücksichtigung der besonderen Natur des zu koordinierenden Bereichs nur in Etappen vorzunehmen, ein Ermessen zugebilligt werden muß. Wie der Gerichtshof (unter Bezugnahme auf den Erlaß von Harmonisierungsbestimmungen auf der Grundlage von Artikel 57 Absatz 2 des Vertrages) ausgeführt hat, ist den Gemeinschaftsorganen dieses Ermessen aufgrund der Tatsache zuzuerkennen, daß "der Erlaß ... [von] Harmonisierungsbestimmungen ... im allgemeinen schwierig [ist], weil er es erforderlich macht, daß die zuständigen Gemeinschaftsorgane, ausgehend von unterschiedlichen komplexen nationalen Vorschriften, gemeinsame Regeln ausarbeiten, die den im Vertrag festgelegten Zielen entsprechen ..."(23). Unter den vorstehend angegebenen Umständen ist - meiner Meinung nach - anzuerkennen, daß es grundsätzlich möglich ist, als objektive Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte rechtfertigen können, diejenigen Gründe anzusehen, die mit den bei der Ausarbeitung von Harmonisierungsvorschriften zutage tretenden spezifischen Erfordernissen und Schwierigkeiten in Zusammenhang stehen.

31 Ich habe nicht den geringsten Zweifel daran, daß sich die Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger unterliegt, und diejenigen, deren Arbeitgeber solchen Verfahren nicht unterliegt, in vergleichbaren Situationen befinden, wenn es ihrem Arbeitgeber nicht möglich ist, die Ansprüche zu befriedigen, die sich aus dem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis mit ihnen ergeben. Denn keine der beiden Gruppen erscheint schutzbedürftiger als die andere, wenn sich der Arbeitgeber in der vorstehend genannten Situation befindet. Den dagegen vom Rat, der italienischen und der griechischen Regierung vorgetragenen Argumenten kann meiner Meinung nach nicht gefolgt werden. Der Rat ist insbesondere der Ansicht, daß sich die beiden Gruppen von Arbeitnehmern nicht in der gleichen Lage befänden, weil die Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber einem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliege, schutzbedürftiger seien, da dieses Verfahren oft langwierig sei und es den Arbeitnehmern nach dessen Eröffnung nicht möglich sei, individuell die Befriedigung ihrer Ansprüche zu verlangen. Dem kann ich mich nicht anschließen. Zwar befindet sich der Arbeitnehmer, wenn gegen seinen Arbeitgeber ein Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger eröffnet wurde, aus den genannten Gründen in einer ausweglosen Situation, doch besteht die gleiche Situation (sogar ohne jede Hoffnung darauf, daß sie sich, und sei es langfristig, ändert) für den Arbeitnehmer, dessen Arbeitgeber keinem derartigen Verfahren unterliegen kann und der erfolglos alle Rechtsschutzmöglichkeiten, seine Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag durchzusetzen, ausgeschöpft hat. Das von der griechischen Regierung ausserdem angeführte Argument, daß die Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber einem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterlägen, eines grösseren Schutzes bedürften, weil diese Arbeitgeber in der Regel Kaufleute seien und deshalb grösseren Unternehmensrisiken ausgesetzt seien, stützt sich auf die sehr zweifelhafte Annahme, daß nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten die Arbeitgeber, die keinen Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen, in aller Regel keine Kaufleute seien. Dasselbe Fehlen einer tragfähigen faktischen Grundlage kann für das Argument der italienischen Regierung festgestellt werden, daß die Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber einem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen, eine gegenüber den anderen Arbeitnehmern besondere Gruppe bildeten, da diese Arbeitgeber in aller Regel Handelsunternehmen seien, deren Tätigkeit sich auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirke. Selbst wenn bei diesem Argument die Prämisse hinsichtlich der Fakten zuträfe, vermag ich nicht zu erkennen, warum die vorstehenden Arbeitnehmer als schutzbedürftiger anzusehen sein sollten als die anderen, wenn deren Arbeitgeber zahlungsunfähig ist.

32 Ich bin jedoch der Ansicht, daß die Unterscheidung zwischen den beiden vorstehend genannten, vergleichbaren Gruppen von Arbeitnehmern dahin gehend, daß in den Geltungsbereich der Richtlinie nur die Gruppe der Arbeitnehmer fällt, deren Arbeitgeber einem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegt, aus Gründen gerechtfertigt ist, die mit den Schwierigkeiten in Zusammenhang stehen, die die Einführung von Harmonisierungsvorschriften in diesem Sektor aufwirft. Denn das schwierigste Problem, das die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers stellt, ist gerade das der Definition des Begriffes "zahlungsunfähiger Arbeitgeber" und der Aufstellung der Vorschriften, auf deren Grundlage die tatsächlichen Umstände festzustellen sind, die in jedem Fall vorliegen müssen, damit die Tatbestandsmerkmale des Begriffes erfuellt sind. Unter diesem Gesichtspunkt stellte die Definition des Begriffes "zahlungsunfähiger Arbeitgeber" unter Bezugnahme auf die Arbeitgeber, die nach den Rechtsvorschriften der betreffenden Mitgliedstaaten Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegen, die vergleichsweise geringsten Probleme: Trotz der erheblichen Unterschiede zwischen den in den verschiedenen Mitgliedstaaten geltenden Systemen(24) besteht jedenfalls insoweit eine kleinste gemeinsame Grundlage, als die nationalen Rechtsvorschriften in diesem Bereich Verfahren vorsehen, in deren Rahmen besonders ermächtigte Stellen auf der Grundlage bestimmter Kriterien das Vorliegen der Voraussetzungen für die Eröffnung dieser Verfahren feststellen. Dagegen wirft die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers, der solchen Verfahren nicht unterliegt, sehr viel grössere Probleme auf. Die Wahl des für diese Gruppe von Arbeitgebern offenkundigsten Kriteriums der Zahlungsunfähigkeit, d. h. die Unmöglichkeit der Vollstreckung einer gerichtlichen Entscheidung, die auf eine Klage des Arbeitnehmers wegen Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis gegen den Arbeitgeber ergangen ist, wirft nämlich besonders komplizierte und heikle Probleme auf, da die Einführung von Harmonisierungsvorschriften in diesem Bereich durch die Besonderheiten der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten und die Unterschiede, die diese aufweisen, behindert wird. Die vorgenannten Gesichtspunkte stellen, so meine ich, einen objektiven Grund dar, der es rechtfertigen kann, daß nur die Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber nach den Rechtsvorschriften seines Mitgliedstaats einem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliegt, in den Geltungsbereich der auf der Grundlage von Artikel 100 des Vertrages erlassenen Richtlinie 80/987/EWG fallen, die, wie sich unmittelbar aus ihrer Präambel ergibt, nur das erste Stadium der Harmonisierung der Rechtsvorschriften über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers darstellt(25). Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie, aus dem sich diese Einschränkung ergibt, verstösst daher nicht gegen den allgemeinen Grundsatz der Gleichheit.

33 Zusammenfassend schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Vorlagefrage wie folgt zu antworten: Die Prüfung des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 hat nichts ergeben, was die Gültigkeit dieser Vorschrift beeinträchtigen könnte.

IV - Ergebnis

34 In Anbetracht all dieser Gesichtspunkte schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die ihm zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

1) Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 ist dahin auszulegen, daß vom Geltungsbereich der Richtlinie die Arbeitnehmer ausgeschlossen sind, deren Arbeitgeber nach den entsprechenden Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaats keinen Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger unterliegen kann.

2) Die Prüfung des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 hat nichts ergeben, was die Gültigkeit dieser Vorschrift beeinträchtigen könnte.

(1) - C-6/90 und C-9/90 (Slg. 1991, 5357).

(2) - Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (ABl. L 283, S. 23).

(3) - Rechtssache 22/87 (Slg. 1989, 143).

(4) - GURI Nr. 36 vom 13. Februar 1992.

(5) - Vgl. Artikel 1 des Regio decreto Nr. 267 vom 16. März 1942 (GURI Nr. 81 vom 6. April 1942), das in Nr. 8 der von Herrn Francovich beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen erwähnt wird. Im Vorlagebeschluß werden als Beispiele für Arbeitgeber, für die die italienische Rechtsordnung die Anwendung von Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger ausschließt, "Landwirte, Arbeitgeber, die nicht Kaufleute sind (freie Berufe), und Unternehmer, die ihren Betrieb vor mehr als einem Jahr eingestellt haben", genannt.

(6) - Vgl. Urteil vom 16. Dezember 1993 in der Rechtssache C-334/92 (Wagner Miret, Slg. 1993, I-6911, Randnr. 12). Vgl. auch die Schlussanträge des Generalanwalts Sir Gordon Slynn in der Rechtssache 105/84, die zum Urteil vom 11. Juli 1985 (Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, Slg. 1985, 2639, 2643) geführt hat.

(7) - ABl. 1978, C 135, S. 2.

(8) - Anm. d. Übers.: In der griechischen Fassung des Richtlinienvorschlags wird hier - anders als in der späteren Richtlinie - der Begriff "Zahlungseinstellung" verwendet.

(9) - Vgl. Urteil vom 22. Februar 1979 in der Rechtssache 133/78 (Gourdain, Slg. 1979, 733, Randnr. 4), das auf ein Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der Vorschriften des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ergangen ist. Vgl. zu diesem Punkt auch Philippe Woodland: "Observations sur les orientations des droits européens de la faillite", La semaine juridique, 1984, Nr. 10, Doctrine, col. 3137, Nr. 11. Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich der Umstand, daß in den Bestimmungen der endgültigen Fassung der Richtlinie, die deren Geltungsbereich bestimmen (Artikel 1 Absatz 1 und 2 Absatz 1), der Ausdruck "Zahlungseinstellung" durch den der "Zahlungsunfähigkeit" ersetzt wurde [siehe hierzu Fußnote 8], auf die Notwendigkeit zurückführen, Schwierigkeiten zu vermeiden, die gegebenenfalls bei der Umsetzung der Richtlinie in denjenigen Mitgliedstaaten auftreten könnten, deren Recht im Bereich der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger den Begriff "Zahlungseinstellung" nicht kennt (vgl. z. B. bezueglich des italienischen Rechts Artikel 5 des Regio decreto Nr. 267 vom 16. März 1982 [GU Nr. 81 vom 6. April 1942], der in den schriftlichen Erklärungen zitiert wird, die Herr Francovich beim Gerichtshof eingereicht hat. Nach dieser Vorschrift wird der Konkurs über den Unternehmer eröffnet, der "sich im Zustand der Zahlungsunfähigkeit befindet" [Hervorhebung von mir]).

(10) - Vgl. Urteile vom 2. Juli 1994 in der Rechtssache C-30/93 (AC-ATEL Electronics, Slg. 1994, I-2305, Randnr. 16) und vom 16. März 1978 in der Rechtssache 104/77 (Öhlschläger, Slg. 1978, 791, Randnr. 4).

(11) - Vgl. Urteil Kommission/Italien (a. a. O., siehe Fußnote 3, Randnr. 23) und Urteil vom 8. November 1990 in der Rechtssache C-53/88 (Kommission/Griechenland, Slg. 1990, I-3917, Randnr. 19).

(12) - Vgl. Urteil Wagner Miret (a. a. O., siehe Fußnote 6, Randnr. 12).

(13) - Vgl. Urteil Kommission/Italien (a. a. O., siehe Fußnote 3, Randnr. 23).

(14) - Vgl. Urteil vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 135/83 (Abels, Slg. 1985, 469, Randnr. 15). In diesem Urteil hat der Gerichtshof (insbesondere unter Berufung auf die in allen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten und in der Gemeinschaftsrechtsordnung bestehende Besonderheit des Konkursrechts und auf die bedeutenden Unterschiede der entsprechenden Vorschriften in den einzelnen Mitgliedstaaten) ausgeführt, daß in Ermangelung einer dahin gehenden ausdrücklichen Vorschrift in der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 über den Schutz der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen (ABl. L 61, S. 26) diese Richtlinie nicht auf Übergänge von Unternehmen im Rahmen von Konkurs- oder ähnlichen Verfahren anwendbar ist (vgl. Randnrn. 14 bis 17).

(15) - Zu dieser Frage hat sich die Kommission in der mündlichen Verhandlung auf den Abschnitt der Schlussanträge des Generalanwalts Sir Gordon Slynn in der Rechtssache Abels (a. a. O., siehe Fußnote 14) berufen, in dem erwähnt wird (vgl. Slg. 1985, 473), daß die Richtlinie 80/987 eindeutig "für Gesellschaften [gilt], die sich wegen Zahlungsunfähigkeit im Konkurs befinden, wenngleich die Richtlinie nach Artikel 2 Absatz 1 ein weitergehendes Spektrum von Verfahren wegen Zahlungsunfähigkeit als nur die förmlichen Konkursverfahren abdeckt". Ich bin der Meinung, daß diese Passage so zu verstehen ist, daß die Wendung "Verfahren ... zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger" in Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie nicht nur den Konkurs, sondern auch andere Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger umfasst (vgl. auch den letzten Satz der Randnr. 16 des Urteils Abels).

(16) - Diese Bezugnahme auf ein bestimmtes Verfahren entzieht meiner Meinung nach der vom Vereinigten Königreich in der mündlichen Verhandlung vorgeschlagenen Auslegung der streitigen Vorschrift die Grundlage, daß, wenn in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Begriff der "faktischen Zahlungsunfähigkeit" anerkannt sei, dieser Staat einen Arbeitnehmer nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausschließen könne, dessen Arbeitgeber zwar keinem Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger unterliege, aber "faktisch zahlungsunfähig" sei.

(17) - Sowohl Herr Francovich als auch die Kommission berufen sich auf diese Vorschrift für ihren Standpunkt, daß sich der Begriff "Zahlungsunfähigkeit" im Rahmen der Richtlinie auf eine rein tatsächliche Situation beziehe. Ich glaube jedoch nicht, daß man darüber hinwegsehen kann, daß diese Vorschrift auch die Feststellung bestimmter tatsächlicher Umstände durch eine Stelle vorsieht, die nach einer Vorschrift des betreffenden Mitgliedstaats zuständig ist, die zu den Vorschriften über die Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger gehört. Unter diesem Gesichtspunkt ist es interessant, die vorgenannte Vorschrift in ihrer geltenden Fassung mit der ursprünglichen Fassung des Artikels 2 des von der Kommission an den Rat gerichteten Vorschlags zu vergleichen, der vorsah, daß "Zahlungseinstellung" (dieser Begriff wird, wir erinnern uns, in der griechischen Fassung des Vorschlags anstelle des Begriffes "Zahlungsunfähigkeit" verwendet) u. a. dann vorliegt, wenn der Betrieb des Arbeitgebers wegen Zahlungseinstellung stillgelegt worden ist, ohne daß es in diesem Fall erforderlich wäre, daß dieser Umstand von einer zuständigen Stelle festgestellt wird.

(18) - Wenn ich nicht irre, hat das Vereinigte Königreich in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, daß eine solche Auslegung der streitigen Vorschrift nicht ausgeschlossen werden könne.

(19) - Zur gerichtlichen Nachprüfung der Einhaltung der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts durch die Gemeinschaftsorgane bei der Ausübung einer mit der Rechtsangleichung in Zusammenhang stehenden Befugnis, vgl. Urteil vom 13. November 1990 in der Rechtssache C-331/88 (Fedesa, Slg. 1990, I-4023, insbesondere Randnrn. 20 und 21 sowie Randnrn. 7 f., 12 f. und 41 f.).

(20) - Vgl. Urteil vom 18. April 1991 in der Rechtssache C-63/89 (Assurances du Crédit/Rat und Kommission, Slg. 1991, I-1799, Randnrn. 22 und 23). Vgl. auch Nummer 11 der Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro in dieser Rechtssache.

(21) - Zur Auswirkung, die der Umfang des Ermessens, das dem Gemeinschaftsgesetzgeber in einem bestimmten Sektor zusteht, auf die Beurteilung der Frage haben kann, ob eine von ihm getroffene Maßnahme gegen das Diskriminierungsverbot verstösst, vgl. Urteil vom 21. Februar 1990 in den Rechtssachen C-267/88 und C-285/88 (Wuidart u. a., Slg. 1990, I-435, Randnrn. 13, 14 und 18).

(22) - Vgl. Urteile vom 29. Februar 1984 in der Rechtssache 37/83 (Rewe-Zentrale, Slg. 1984, 1229, Randnr. 20) und vom 20. Juni 1991 in der Rechtssache C-39/90 (Denkavit, Slg. 1991, I-3069, Randnr. 26) sowie Urteil Assurances du Crédit/Rat und Kommission (a. a. O., siehe Fußnote 20, Randnr. 11).

(23) - Vgl. Urteil Assurances du crédit/Rat und Kommission (a. a. O., siehe Fußnote 20, Randnr. 10).

(24) - Vgl. Urteil Abels (a. a. O., siehe Fußnote 14, Randnr. 17).

(25) - Vgl. die zweite Begründungserwägung, wonach die Richtlinie in Anbetracht der Notwendigkeit erlassen worden ist, auf die Verringerung der Unterschiede hinzuarbeiten, die zwischen den Mitgliedstaaten in bezug auf den Umfang des Arbeitnehmerschutzes bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bestehen.