ISSN 1977-0693

doi:10.3000/19770693.L_2014.094.fra

Journal officiel

de l'Union européenne

L 94

European flag  

Édition de langue française

Législation

57e année
28 mars 2014


Sommaire

 

I   Actes législatifs

page

 

 

DIRECTIVES

 

*

Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ( 1 )

1

 

*

Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ( 1 )

65

 

*

Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ( 1 )

243

 

*

Directive 2014/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d’un emploi en tant que travailleur saisonnier

375

 


 

(1)   Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE

FR

Les actes dont les titres sont imprimés en caractères maigres sont des actes de gestion courante pris dans le cadre de la politique agricole et ayant généralement une durée de validité limitée.

Les actes dont les titres sont imprimés en caractères gras et précédés d'un astérisque sont tous les autres actes.


I Actes législatifs

DIRECTIVES

28.3.2014   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 94/1


DIRECTIVE 2014/23/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 26 février 2014

sur l’attribution de contrats de concession

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 53, paragraphe 1, son article 62 et son article 114,

vu la proposition de la Commission européenne,

après transmission du projet d’acte législatif aux parlements nationaux,

vu l’avis du Comité économique et social européen (1),

vu l’avis du Comité des régions (2),

statuant conformément à la procédure législative ordinaire (3),

considérant ce qui suit:

(1)

L’absence, au niveau de l’Union, de règles claires régissant l’attribution de contrats de concession crée une insécurité juridique et des entraves à la libre prestation des services et provoque des distorsions dans le fonctionnement du marché intérieur. De ce fait, des opérateurs économiques, et notamment de petites et moyennes entreprises (PME), sont privés de leurs droits au sein du marché intérieur et voient leur échapper d’importantes opportunités commerciales, tandis que les pouvoirs publics ne peuvent déterminer les solutions optimales pour utiliser les deniers publics de manière à offrir aux citoyens de l’Union des services de qualité aux meilleurs prix. L’existence d’un cadre juridique approprié, équilibré et flexible pour l’attribution de concessions assurerait un accès effectif et non discriminatoire au marché pour tous les opérateurs économiques de l’Union, ainsi qu’une sécurité juridique, favorisant ainsi les investissements publics dans les infrastructures et les services stratégiques pour le citoyen. Un tel cadre juridique permettrait aussi d’offrir une plus grande sécurité juridique aux opérateurs économiques et pourrait servir de base et d’instrument pour ouvrir davantage les marchés internationaux en matière de commande publique et pour renforcer les échanges commerciaux internationaux. Il convient d’accorder une importance particulière à l’amélioration des possibilités d’accès des PME aux marchés des concessions de l’Union.

(2)

Les dispositions du cadre législatif applicables à l’attribution de concessions devraient être claires et simples. Elles devraient tenir dûment compte de la spécificité des concessions par rapport aux marchés publics et ne pas créer de charge administrative excessive.

(3)

La commande publique joue un rôle essentiel dans la stratégie Europe 2020 exposée dans la communication de la Commission du 3 mars 2010 intitulée «Europe 2020, une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive» (ci-après dénommée la «stratégie Europe 2020»), qui les présente comme l’un des instruments de marché à utiliser pour parvenir à une croissance intelligente, durable et inclusive tout en garantissant une utilisation optimale des deniers publics. Dans ce contexte, les contrats de concession sont des instruments importants dans le développement structurel à long terme d’infrastructures et de services stratégiques, car ils concourent au progrès de la concurrence sur le marché intérieur, permettent de tirer parti de l’expertise du secteur privé et contribuent à réaliser des progrès en matière d’efficacité et à favoriser l’innovation.

(4)

L’attribution de concessions de travaux publics est actuellement soumise aux règles de base de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil (4), tandis que l’attribution de concessions de services présentant un intérêt transnational est soumise aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment les principes de libre circulation des marchandises, de liberté d’établissement et de libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Il existe un risque d’insécurité juridique lié aux divergences d’interprétation des principes du traité par les législateurs nationaux, et de fortes disparités entre les législations des différents États membres. Ce risque a été confirmé par la vaste jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui n’a toutefois traité que partiellement certains aspects de l’attribution de contrats de concession.

Pour éliminer des distorsions persistantes sur le marché intérieur, il apparaît nécessaire d’appliquer de manière uniforme les principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dans l’ensemble des États membres et de mettre fin aux divergences dans l’interprétation de ces principes au niveau de l’Union. Cela permettrait en outre d’accroître l’efficacité de la dépense publique, de faciliter l’égalité d’accès et la participation équitable des PME à l’attribution de contrats de concession, tant à l’échelon local qu’à celui de l’Union, et de soutenir la réalisation des objectifs d’une politique publique durable.

(5)

La présente directive reconnaît et réaffirme le droit des États membres et des pouvoirs publics de décider du mode de gestion qu’ils jugent le plus approprié pour exécuter des travaux et fournir des services. En particulier, la présente directive ne devrait en aucune manière nuire à la liberté des États membres et des pouvoirs publics de réaliser directement des travaux ou de fournir directement des services au public ou d’externaliser ces prestations en les déléguant à des tiers. Les États membres ou les pouvoirs publics devraient garder la liberté de définir et de préciser les caractéristiques des services à fournir, et notamment les conditions relatives à leur qualité ou à leur prix, conformément au droit de l’Union, afin de pouvoir poursuivre leurs objectifs de politique publique.

(6)

Il convient de rappeler que les États membres sont libres, conformément aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et de libre circulation des personnes consacrés par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, d’organiser la fourniture de services soit en tant que services d’intérêt économique général, soit en tant que services non économiques d’intérêt général, ou une combinaison des deux. Il convient de rappeler également que la présente directive doit s’entendre sans préjudice de la liberté des pouvoirs nationaux, régionaux et locaux de définir, conformément au droit de l’Union, des services d’intérêt économique général, leur champ d’application et les caractéristiques des services à fournir, et notamment toute condition relative à leur qualité, afin d’assurer la poursuite de leurs objectifs de politique publique. Elle devrait également s’entendre sans préjudice de la compétence des pouvoirs nationaux, régionaux et locaux de fournir, de faire exécuter et de financer des services d’intérêt économique général, conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26 annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au traité sur l’Union européenne. En outre, la présente directive ne traite pas du financement des services d’intérêt économique général ni des systèmes d’aides accordées par les États membres, en particulier dans le domaine social, conformément aux règles de l’Union sur la concurrence. Il y a lieu de préciser que les services non économiques d’intérêt général ne devraient pas relever du champ d’application de la présente directive.

(7)

Il convient également de rappeler que la présente directive ne devrait pas affecter la législation des États membres en matière de sécurité sociale. Elle ne devrait pas davantage entraîner la libéralisation des services d’intérêt économique général, réservés à des organismes publics ou privés, ni la privatisation d’organismes publics prestataires de services.

(8)

En ce qui concerne les concessions dont la valeur égale ou excède un certain montant, il convient de prévoir une coordination minimale des procédures nationales d’attribution sur la base des principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de manière à garantir l’ouverture des concessions à la concurrence et une sécurité juridique suffisante. Ces dispositions de coordination ne devraient pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs précités et garantir un certain degré de souplesse. Les États membres devraient être autorisés à compléter et à développer ces dispositions s’ils le jugent approprié, en particulier pour mieux assurer le respect des principes précités.

(9)

Il convient de préciser que les groupements d’opérateurs économiques, y compris lorsqu’ils se sont constitués sous la forme d’une association temporaire, peuvent participer aux procédures d’attribution sans devoir nécessairement adopter une forme juridique déterminée. Dans la mesure où cela s’avère nécessaire, par exemple lorsqu’une responsabilité solidaire est requise, une forme particulière peut être imposée lorsque la concession est attribuée à ces groupements. Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices devraient pouvoir indiquer expressément la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les conditions relatives à la capacité économique et financière, ou les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles qui sont imposés aux opérateurs économiques participant à titre individuel. L’exécution de contrats de concession par des groupements d’opérateurs économiques peut nécessiter la fixation de conditions qui ne sont pas imposées aux participants individuels. Ces conditions, qui devraient être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées, pourraient par exemple imposer la désignation d’une représentation commune ou d’un chef de file aux fins de la procédure d’attribution de concession ou la communication d’informations concernant la constitution de tels groupements.

(10)

Il faudrait aussi introduire certaines dispositions de coordination pour l’attribution de concessions de travaux et de services dans les secteurs de l’énergie, des transports et des services postaux, étant donné que les autorités nationales peuvent influer sur le comportement des entités opérant dans ces secteurs, et en tenant compte du caractère fermé des marchés dans lesquels celles-ci opèrent, en raison de l’existence de droits spéciaux ou exclusifs accordés par les États membres concernant l’approvisionnement, la fourniture ou l’exploitation de réseaux aux fins de la fourniture des services concernés.

(11)

Les concessions sont des contrats à titre onéreux par lesquels un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux ou la réalisation et la gestion de services à un ou à plusieurs opérateurs économiques. L’objet de ce type de contrats est l’acquisition de travaux ou la réalisation de services par voie de concession, la contrepartie consistant en un droit d’exploiter les ouvrages ou services ou en ce droit accompagné d’un prix. Si de tels contrats peuvent impliquer, sans que cela soit obligatoirement le cas, un transfert de propriété aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices, ce sont toujours les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui obtiennent les avantages liés aux travaux ou services en question.

(12)

Aux fins de la présente directive, il convient de préciser que le simple financement d’une activité, en particulier au moyen de subventions, auquel est fréquemment liée l’obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues, ne relève pas du champ d’application de la présente directive.

(13)

En outre, les mécanismes dans le cadre desquels tous les opérateurs remplissant certaines conditions ont le droit d’exécuter une tâche donnée, sans aucune sélectivité, telle que des systèmes de choix des consommateurs ou de chèques-service, ne devraient pas avoir le statut de concession, y compris lorsqu’ils sont fondés sur des conventions juridiques entre pouvoirs publics et opérateurs économiques. Ces systèmes sont classiquement fondés sur une décision des pouvoirs publics définissant les conditions transparentes et non discriminatoires applicables à l’accès permanent des opérateurs économiques à la fourniture de services particuliers, tels que les services sociaux, autorisant les clients à choisir entre ces opérateurs.

(14)

Par ailleurs, ne devraient pas avoir le statut de concession certains actes établis par des États membres tels que les autorisations ou licences, par lesquels l’État membre ou un pouvoir public fixe les conditions d’exercice d’une activité économique, y compris la condition d’effectuer une opération donnée, délivrés normalement à la demande de l’opérateur économique et non sur l’initiative du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, lorsque l’opérateur économique conserve la liberté de renoncer à la fourniture de travaux ou de services. Dans le cas de ces actes établis par des États membres, les dispositions particulières de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil (5) peuvent s’appliquer. Contrairement à ces actes établis par des États membres, les contrats de concession induisent des engagements mutuellement contraignants, en vertu desquels l’exécution des travaux ou services est soumise à des exigences spécifiques définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, lesquelles exigences ont force exécutoire.

(15)

En outre, certains accords dont l’objet est le droit, pour un opérateur économique, d’exploiter certains domaines publics ou ressources publiques, en droit privé ou public, tels que des biens fonciers ou des biens publics, en particulier dans le secteur des ports maritimes, des ports intérieurs ou des aéroports, par lesquels l’État ou le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice fixe uniquement les conditions générales d’utilisation des domaines ou ressources en question, sans acquisition de travaux ou services spécifiques, ne devraient pas être qualifiés de concessions au sens de la présente directive. C’est habituellement le cas des baux immobiliers publics ou des baux fonciers, qui contiennent généralement des conditions applicables à l’entrée en possession du preneur, à l’usage auquel le bien est destiné, aux obligations du bailleur et du preneur relatives à l’entretien du bien, à la durée du bail et à la restitution de la possession au bailleur, à la location et aux frais accessoires à charge du preneur.

(16)

Par ailleurs, ne devraient pas non plus être considérés comme des concessions au sens de la présente directive les accords qui octroient un droit de passage pour l’utilisation de biens immobiliers publics en vue de la mise à disposition ou de l’exploitation de lignes fixes ou de réseaux destinés à fournir un service au public, dans la mesure où ces accords n’imposent pas d’obligation de fourniture ni ne prévoient l’acquisition de services par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice pour son propre compte ou pour des utilisateurs finals.

(17)

Les contrats ne prévoyant pas de paiements à l’opérateur et en vertu desquels ce dernier est rémunéré sur la base d’un tarif réglementé, établi de manière à couvrir tous les coûts et investissements supportés par l’opérateur pour fournir le service, ne devraient pas relever de la présente directive.

(18)

Les difficultés liées à l’interprétation des concepts de concession et de marché public ont entraîné une insécurité juridique constante pour les parties prenantes et ont donné lieu à de nombreux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne. Il convient par conséquent de clarifier la définition de la concession, notamment par référence au concept de risque d’exploitation. La principale caractéristique d’une concession, le droit d’exploitation de travaux ou de services, implique toujours le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation de nature économique, avec la possibilité qu’il ne permette pas d’amortir les investissements effectués et les coûts supportés lors de l’exploitation des travaux ou services attribués dans des conditions d’exploitation normales, même si une partie du risque continue d’être supportée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. L’application de règles spécifiques régissant l’attribution de concessions ne serait pas justifiée si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice évitait à l’opérateur économique tout risque de pertes, en lui garantissant un revenu minimal supérieur ou égal aux investissements effectués et aux coûts qu’il doit supporter dans le cadre de l’exécution du contrat. Parallèlement, il convient de préciser que certains dispositifs exclusivement rémunérés par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice devraient avoir le statut de concessions, lorsque le recouvrement des investissements et des coûts supportés par l’opérateur pour l’exécution des travaux ou la fourniture des services dépend de la demande réelle ou de la fourniture du service ou de l’actif.

(19)

Lorsqu’une réglementation sectorielle élimine le risque en prévoyant l’octroi au concessionnaire d’une garantie d’atteinte du seuil de rentabilité en ce qui concerne les investissements consentis et les coûts exposés pour l’exploitation du contrat, ce dernier ne devrait pas avoir le statut de concession au sens de la présente directive. Le fait que le risque soit limité dès l’origine ne devrait pas exclure l’attribution du statut de concession. Tel peut être le cas, par exemple, dans les secteurs disposant de tarifs réglementés ou lorsque le risque d’exploitation est limité par des arrangements contractuels prévoyant une compensation partielle, y compris une compensation en cas de résiliation d’une concession pour des raisons imputables au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, ou pour des raisons de force majeure.

(20)

Un risque d’exploitation devrait trouver son origine dans des facteurs sur lesquels les parties n’ont aucun contrôle. Les risques liés à une mauvaise gestion, à un manquement de l’opérateur économique aux obligations contractuelles ou à des cas de force majeure ne sont pas déterminants aux fins de la qualification en tant que concession, ces risques étant inhérents à tous les contrats, qu’il s’agisse d’un marché public ou d’une concession. Un risque d’exploitation devrait être considéré comme étant le risque d’exposition aux aléas du marché, qui peut être soit un risque lié à la demande, soit un risque lié à l’offre, soit un risque lié à la demande et à l’offre. Le risque lié à la demande désigne le risque portant sur la demande effective pour les travaux ou services qui font l’objet du contrat. Le risque lié à l’offre désigne le risque portant sur la fourniture des travaux ou services qui font l’objet du contrat, en particulier le risque que la fourniture des services ne corresponde pas à la demande. Aux fins de l’évaluation du risque d’exploitation, la valeur actuelle nette de tous les investissements, coûts et recettes du concessionnaire devrait être prise en compte de manière homogène et uniforme.

(21)

La notion d’«organisme de droit public» a été examinée à plusieurs reprises dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Il est essentiel de disposer d’un certain nombre de précisions pour parfaitement appréhender ce concept. Il faudrait par conséquent préciser qu’un organisme qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité ne devrait pas être considéré comme un «organisme de droit public», étant donné que les besoins d’intérêt général pour la satisfaction desquels il a été créé ou qu’il a été chargé de satisfaire peuvent être réputés avoir un caractère industriel ou commercial. De même, la condition liée à l’origine du financement de l’organisme considéré a également été examinée par la Cour, qui a précisé que la notion de «financement majoritaire» signifie un financement pour plus de la moitié, qui peut comprendre des paiements provenant d’utilisateurs qui sont imposés, calculés et recouvrés conformément aux règles de droit public.

(22)

Il convient de définir les «droits exclusifs» et les «droits spéciaux», étant donné que ces notions sont capitales pour le champ d’application de la présente directive ainsi que la notion d’entité adjudicatrice. Il convient de préciser que les entités qui ne sont ni des entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), ni des entreprises publiques ne sont soumises aux dispositions de la présente directive que dans la mesure où elles exercent, en vertu de droits spéciaux ou exclusifs, l’une des activités qui en relèvent. Toutefois, elles ne seront pas considérées comme des entités adjudicatrices si de tels droits ont été octroyés par la voie d’une procédure fondée sur des critères objectifs, conformément à la législation de l’Union en particulier, et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée. Ladite législation devrait comprendre les directives 2009/73/CE (6), 2009/72/CE (7), 97/67/CE (8) et 94/22/CE (9) du Parlement européen et du Conseil ainsi que le règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil (10). Il convient de préciser également que cette liste d’actes législatifs n’est pas exhaustive et que les droits accordés sous quelque forme que ce soit selon d’autres procédures fondées sur des critères objectifs et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée ne sont pas pertinents afin de déterminer quelles sont les entités adjudicatrices relevant de la présente directive.

(23)

La présente directive ne devrait s’appliquer qu’aux contrats de concession dont la valeur est égale ou supérieure à un certain seuil, qui devrait refléter l’intérêt transnational manifeste des concessions pour les opérateurs économiques situés dans des États membres autres que celui du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice. Par conséquent, il est nécessaire d’établir la méthode de calcul de la valeur estimée d’une concession et cette méthode devrait être identique pour les concessions de travaux et de services, les deux types de contrats couvrant fréquemment des aspects liés à des travaux et à des services. Le calcul devrait se fonder sur le chiffre d’affaires total du concessionnaire eu égard aux travaux et services qui font l’objet de la concession, estimé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA), pour la durée du contrat.

(24)

La nécessité d’assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l’application des règles d’attribution de concessions dans les secteurs de l’énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faudrait donc veiller à ne pas mettre en péril l’égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et celles qui opèrent dans le secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l’article 345 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, à ne préjuger en rien le régime de la propriété dans les États membres. C’est pourquoi il convient que des règles spécifiques et uniformes s’appliquent aux concessions attribuées par des entités exerçant l’une des activités précitées aux fins d’exercer ces activités, qu’il s’agisse de pouvoirs publics nationaux, locaux ou régionaux, d’organismes de droit public, d’entreprises publiques ou d’autres entités bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Les entités chargées, en vertu de la législation nationale, de fournir des services liés à l’une des activités visées à l’annexe II sont présumées exercer ces activités.

(25)

Il convient de préciser que l’activité concernée dans le secteur des aéroports couvre également les services offerts aux passagers qui contribuent au bon fonctionnement des installations aéroportuaires et qu’on est en droit d’attendre dans un aéroport moderne et fonctionnel, par exemple, le commerce de détail, les services de restauration et les parkings.

(26)

Certaines entités sont actives dans les domaines de la production, de la transmission ou de la distribution de chauffage et de réfrigération. Il peut exister une certaine incertitude quant aux règles applicables aux activités liées respectivement au chauffage et à la réfrigération. Par conséquent, il convient de préciser que la transmission et/ou la distribution de chauffage est une activité relevant de l’annexe II et donc que les entités actives dans le secteur du chauffage sont soumises aux règles de la présente directive applicables aux entités adjudicatrices, dans la mesure où elles peuvent être considérées comme telles. En revanche, les entités actives dans le domaine de la réfrigération sont soumises aux règles de la présente directive applicables aux pouvoirs adjudicateurs, dans la mesure où elles peuvent être considérées comme tels. Enfin, il convient de préciser que les concessions attribuées à la fois pour des contrats de chauffage et de réfrigération devraient être examinées à la lumière des dispositions relatives aux contrats concernant l’exercice de plusieurs activités afin de déterminer quelles sont les règles de passation des concessions qui régissent éventuellement l’attribution de ces contrats.

(27)

Avant d’envisager toute modification du champ d’application de la présente directive en ce qui concerne le secteur de la réfrigération, il conviendrait d’examiner la situation de ce secteur afin d’obtenir suffisamment d’informations, notamment sur l’environnement concurrentiel, le volume des acquisitions transnationales ainsi que l’avis des parties prenantes. Étant donné que l’application de la présente directive à ce secteur pourrait avoir une incidence non négligeable en termes d’ouverture du marché, cet examen devrait être effectué à l’occasion de l’analyse de l’impact de la présente directive.

(28)

Il convient de préciser que, aux fins des paragraphes 1 et 2 de l’annexe II, l’«offre» inclut la génération/production ainsi que la vente en gros et au détail. Toutefois, la production de gaz par extraction relève du paragraphe 6 de ladite annexe.

(29)

Dans le cas de contrats mixtes, les règles applicables devraient être établies eu égard à l’objet principal du contrat si les différentes parties qui le composent ne sont objectivement pas dissociables. Il convient dès lors de préciser la manière dont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient déterminer si les différentes parties sont dissociables ou non. Cette précision devrait se fonder sur la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. Le caractère dissociable des différentes parties devrait être déterminé au cas par cas, les intentions exprimées ou présumées du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice de considérer les différents aspects d’un contrat mixte comme indivisibles ne devant pas suffire, mais devant être corroborées par des éléments de preuve objectifs de nature à les justifier et à établir la nécessité de conclure un contrat unique. Ce besoin justifié de conclure un contrat unique pourrait, par exemple, exister dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties est destinée à être utilisée directement par le pouvoir adjudicateur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’une concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un contrat unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques.

(30)

Dans le cas de contrats mixtes, qui peuvent être subdivisés, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices sont toujours libres d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties du contrat mixte, auquel cas les dispositions applicables à chaque partie distincte devraient être établies exclusivement eu égard aux caractéristiques du contrat en question. En revanche, lorsque les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat comprenant à la fois des éléments relevant d’une concession et d’autres éléments, quels que soient leur valeur et le régime juridique auquel ils auraient été soumis autrement, les règles applicables à de tels cas devraient être indiquées. Il convient de prévoir des dispositions particulières pour les contrats mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité ou dont certaines parties ne relèvent pas du champ d’application du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(31)

Des concessions pourraient être attribuées par des entités adjudicatrices pour satisfaire les exigences inhérentes à différentes activités, soumises éventuellement à des régimes juridiques différents. Il conviendrait de préciser que le régime juridique applicable à une concession unique destinée à couvrir plusieurs activités devrait être soumis aux règles applicables à l’activité à laquelle elle est principalement destinée. Pour déterminer à quelle activité la concession est principalement destinée, il est possible de se fonder sur une analyse des besoins auxquels doit répondre cette concession, effectuée par l’entité adjudicatrice aux fins de l’estimation de la valeur de la concession et de l’établissement des documents d’attribution de la concession. Dans certains cas, il pourrait s’avérer objectivement impossible de déterminer à quelle activité la concession est principalement destinée. Il y aurait lieu de prévoir quelles règles s’appliquent dans de tels cas.

(32)

Dans certains cas, un pouvoir adjudicateur donné ou une entité adjudicatrice qui est un pouvoir public national, régional ou local, ou un organisme de droit public, ou encore une association donnée de ces différents éléments pourrait être la seule source d’un service donné, pour la fourniture duquel il jouit d’un droit exclusif en vertu de dispositions nationales législatives, réglementaires ou administratives publiées qui sont compatibles avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il convient de préciser que, dans ces situations, un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice visé dans le présent considérant ou une association de ces éléments peut attribuer des concessions à ces organismes sans que la présente directive ne leur soit applicable.

(33)

Il convient également d’exclure du champ d’application de la présente directive certaines concessions de services attribuées à des opérateurs économiques lorsque ces concessions sont attribuées sur la base d’un droit exclusif dont jouit ledit opérateur en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales publiées et qui a été accordé conformément au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou aux actes de l’Union établissant des règles communes concernant l’accès au marché applicables aux activités visées à l’annexe II, étant donné qu’un tel droit exclusif rend impossible le recours à une procédure d’attribution par mise en concurrence. Par dérogation, et sans préjudice des conséquences juridiques de l’exclusion générale du champ d’application de la présente directive, les concessions visées à l’article 10, paragraphe 1, deuxième alinéa, devraient faire l’objet d’une obligation de publication d’un avis d’attribution de concession afin de garantir une transparence minimale, à moins que la législation sectorielle ne prévoie les conditions d’une telle transparence. En vue de renforcer la transparence, lorsqu’un État membre accorde un droit exclusif à un opérateur économique pour l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II, il en informe la Commission.

(34)

Aux fins de la présente directive, les notions d’intérêts essentiels de sécurité, d’équipement militaire, d’équipement sensible, de travaux sensibles et de services sensibles devraient s’entendre au sens de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil (11).

(35)

La présente directive ne devrait pas porter atteinte à la liberté des États membres de fixer, conformément au droit de l’Union, les méthodes d’organisation et de contrôle des opérations de jeux et de paris, y compris au moyen d’autorisations. Il convient d’exclure du champ d’application de la présente directive les concessions liées à l’exploitation de loteries attribuées par un État membre à un opérateur économique sur la base d’un droit exclusif octroyé par une procédure n’impliquant pas de publicité, en vertu de la législation, de la réglementation ou des dispositions administratives publiées nationales applicables, conformément au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Cette exclusion se justifie par l’octroi d’un droit exclusif à un opérateur économique rendant inapplicable une procédure concurrentielle, ainsi que par la nécessité de préserver la possibilité pour les États membres de réguler au niveau national le secteur des jeux en raison de leurs obligations en termes de protection de l’ordre public et social.

(36)

La présente directive ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive. Il convient toutefois que cette exclusion n’aille pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Par conséquent, il conviendrait de mentionner expressément que les services ambulanciers de transport de patients ne devraient pas être exclus. Dans ce contexte, il faut en outre préciser que le code CPV numéro 601 «Services de transport routier» ne couvre pas les services ambulanciers, qui relèvent de la classe 8514. Il convient dès lors de préciser que les services relevant du code CPV 85143000-3, qui comprend exclusivement les services ambulanciers de transport de patients, devraient être soumis au régime spécial établi pour les services sociaux et d’autres services spécifiques (ci-après dénommé «régime assoupli»). Par conséquent, les contrats de concession mixtes portant sur la fourniture de services ambulanciers en général seraient également soumis au régime assoupli si la valeur des services ambulanciers de transport de patients était supérieure à la valeur d’autres services ambulanciers.

(37)

Il convient de rappeler que la présente directive ne s’applique qu’aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices des États membres. Par conséquent, les partis politiques, qui ne sont ni des pouvoirs adjudicateurs ni des entités adjudicatrices, ne sont pas soumis à ses dispositions. Néanmoins, dans certains États membres, des partis politiques sont susceptibles de relever de la notion d’organisme de droit public. Toutefois, certains services (comme les services de production de films et de vidéos de propagande) sont si indissociablement liés aux opinions politiques du prestataire de services lorsque les services sont fournis dans le cadre d’une campagne électorale que, en règle générale, le mode de sélection des prestataires de services ne peut pas être régi par les règles applicables à la concession. Enfin, il convient de rappeler que le statut et le financement des partis politiques européens et des fondations politiques européennes sont soumis à d’autres règles que celles énoncées dans la présente directive.

(38)

De nombreuses entités adjudicatrices sont organisées en tant que groupement économique pouvant comporter une série d’entreprises distinctes; chacune de ces entreprises joue souvent un rôle spécialisé dans le contexte global du groupement économique. Il convient dès lors d’exclure certaines concessions de services et de travaux attribuées à des entreprises liées dont l’activité principale est de fournir ces services ou travaux au groupe dont elles font partie et non de les commercialiser sur le marché. Il convient également d’exclure certaines concessions de services et de travaux attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de l’exercice d’activités visées par la présente directive et dont ladite entité fait partie. Toutefois, il est également opportun de garantir que cette exclusion ne provoque pas de distorsions de la concurrence au bénéfice des entreprises ou des coentreprises qui sont liées aux entités adjudicatrices; il convient de prévoir un ensemble approprié de règles, notamment sur les limites maximales de chiffre d’affaires que les entreprises peuvent réaliser sur le marché et au-delà desquelles elles perdraient la possibilité de se voir attribuer des concessions sans mise en concurrence, sur la composition des coentreprises et sur la stabilité des liens entre ces coentreprises et les entités adjudicatrices qui les composent.

(39)

Des entreprises devraient être considérées comme liées lorsqu’il existe un rapport d’influence dominante direct ou indirect entre l’entité adjudicatrice et l’entreprise concernée, ou lorsqu’elles sont toutes deux soumises à l’influence dominante d’une tierce entreprise; dans ce contexte, la participation privée ne devrait pas être pertinente en soi. Il devrait être aussi facile que possible de vérifier si une entreprise est liée à une certaine entité adjudicatrice. Par conséquent, comme l’éventualité d’une telle influence dominante directe ou indirecte devrait déjà avoir été vérifiée afin de décider si les comptes annuels des entreprises et des entités concernées devraient être consolidés, il convient de considérer que des entreprises sont liées lorsque leurs comptes annuels sont consolidés. Néanmoins, les règles de l’Union concernant les comptes consolidés ne sont pas applicables dans certains cas, par exemple, en raison de la taille des entreprises concernées ou parce que certaines conditions liées à leur forme juridique ne sont pas remplies. En pareils cas, lorsque la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil (12) n’est pas applicable, il faut examiner si une influence dominante directe ou indirecte est exercée en tenant compte de la propriété, de la participation financière ou des règles régissant ces entreprises.

(40)

Les concessions dans le secteur de l’eau sont souvent soumises à des arrangements spécifiques et complexes qui doivent faire l’objet d’une attention particulière, compte tenu de l’importance de l’eau en tant que bien public revêtant une importance fondamentale pour l’ensemble des citoyens de l’Union. Les caractéristiques particulières de ces arrangements justifient d’exclure le secteur de l’eau du champ d’application de la présente directive. L’exclusion concerne les concessions de travaux et de services portant sur la fourniture ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à offrir à la population un service lié à la production, au transport ou à la distribution d’eau potable ou à l’approvisionnement de tels réseaux en eau potable. Les concessions pour l’évacuation ou le traitement des eaux usées ainsi que pour des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage (pour autant que le volume d’eau destiné à l’approvisionnement en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage) devraient également être exclues dans la mesure où elles sont liées à une activité exclue.

(41)

La présente directive ne devrait pas s’appliquer aux concessions attribuées par des entités adjudicatrices afin de permettre l’exercice d’une activité visée à l’annexe II si, dans l’État membre où s’exerce cette activité, celle-ci est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité, ainsi qu’il aura été établi à l’issue d’une procédure prévue à cet effet dans la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil (13). Il convient donc de maintenir une procédure applicable à tous les secteurs ou à toutes les parties de secteurs visés par la présente directive permettant de prendre en considération les effets d’une ouverture à la concurrence, actuelle ou future. Une telle procédure devrait être un gage de sécurité juridique pour les entités concernées et offrir un processus de décision approprié garantissant, dans de brefs délais, une application uniforme du droit de l’Union en la matière. Dans un souci de sécurité juridique, il convient de préciser que toutes les décisions adoptées avant l’entrée en vigueur de la présente directive sur la base de l’article 30 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil (14) continueront de s’appliquer.

(42)

La présente directive, ayant pour destinataires les États membres, ne s’applique pas à l’attribution de concessions par des organisations internationales en leur nom et pour leur propre compte. Il est cependant nécessaire de préciser dans quelle mesure elle devrait s’appliquer à l’attribution de concessions relevant de règles internationales spécifiques.

(43)

Le processus d’attribution de concessions pour la fourniture de certains services de médias audiovisuels et de médias de radiodiffusion par des fournisseurs de services de médias devrait pouvoir tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle ou sociale, ce qui rend inadéquate l’application de règles d’attribution de concessions. Pour ces motifs, il convient donc de prévoir une exception pour les concessions de services, attribuées par les fournisseurs de services de médias eux-mêmes, visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes immédiatement disponibles sur le marché sans adaptation et d’autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme. Il y a lieu également de préciser que cette exclusion devrait s’appliquer de la même manière aux services de médias de radiodiffusion et aux services à la demande (services non linéaires). Toutefois, cette exclusion ne devrait pas s’appliquer à la fourniture du matériel technique nécessaire pour la production, la coproduction et l’émission de ces programmes.

(44)

La présente directive s’entend sans préjudice de la compétence des États membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion dans la mesure où ce financement est accordé aux organismes de radiodiffusion aux fins de l’accomplissement de la mission de service public telle qu’elle a été conférée, définie et organisée par chaque État membre conformément au protocole no 29 sur le système de radiodiffusion publique dans les États membres annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au traité sur l’Union européenne.

(45)

Il existe une importante insécurité juridique quant à la question de savoir dans quelle mesure les règles relatives aux concessions devraient s’appliquer aux contrats conclus entre entités du secteur public. La jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne fait l’objet d’interprétations différentes selon les États membres et même selon les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices. Il est dès lors nécessaire de préciser dans quels cas des contrats conclus au sein du secteur public ne sont pas soumis aux règles établies dans la présente directive. Ces précisions devraient s’appuyer sur les principes énoncés dans la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. Le seul fait que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs publics n’exclut pas en soi l’application des règles établies dans la présente directive. L’application de ces règles ne devrait toutefois pas interférer avec la liberté des pouvoirs publics d’exécuter les missions de service public qui leur sont confiées en mobilisant leurs propres ressources, ce qui inclut la possibilité de coopérer avec d’autres pouvoirs publics. Il convient de veiller à ce qu’aucune coopération public-public ainsi exemptée ne fausse la concurrence à l’égard d’opérateurs économiques privés, dans la mesure où elle placerait un prestataire de services privé dans une position privilégiée par rapport à ses concurrents.

(46)

Les concessions attribuées à des personnes morales contrôlées ne devraient pas être soumises à l’application des procédures prévues par la présente directive si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, à condition que la personne morale contrôlée consacre plus de 80 % de ses activités à l’exécution de missions qui lui ont été confiées par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui la contrôle ou par d’autres personnes morales contrôlées par ledit pouvoir adjudicateur ou ladite entité adjudicatrice, quel que soit le bénéficiaire de l’exécution du contrat. Cette exemption ne devrait pas être étendue aux situations où un opérateur économique privé détient une participation directe dans le capital de la personne morale contrôlée dès lors que, dans de telles circonstances, l’attribution d’une concession sans recours à une procédure de mise en concurrence conférerait à l’opérateur économique privé détenant une participation dans le capital de la personne morale contrôlée un avantage indu par rapport à ses concurrents. Toutefois, eu égard aux caractéristiques particulières des organismes publics à adhésion obligatoire, tels que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains services publics, cette règle ne devrait pas s’appliquer dans les cas où la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée est rendue obligatoire par des dispositions législatives nationales en conformité avec les traités, à condition que cette participation ne donne pas une capacité de contrôle ou de blocage et ne confère pas une influence décisive sur les décisions de la personne morale contrôlée. Il convient en outre de préciser que la participation privée directe dans le capital de la personne morale contrôlée constitue le seul élément déterminant.

Par conséquent, le fait que le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle ou la ou les entités adjudicatrices de contrôle comportent une participation de capitaux privés ne fait pas obstacle à l’attribution de contrats publics à la personne morale contrôlée, sans appliquer les procédures prévues par la présente directive, étant donné que ces participations ne nuisent pas à la concurrence entre les opérateurs économiques privés. Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices tels que les organismes de droit public, qui peuvent comporter une participation de capitaux privés, devraient être en mesure de se prévaloir de l’exemption concernant la coopération horizontale. Par conséquent, lorsque toutes les autres conditions relatives à la coopération horizontale sont remplies, l’exemption en la matière devrait également s’appliquer à ces pouvoirs adjudicateurs ou à ces entités adjudicatrices dans le cas où le contrat est conclu exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices.

(47)

Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), devraient pouvoir choisir de fournir conjointement leurs services publics par la voie de la coopération, sans être contraints de recourir à une forme juridique particulière. Cette coopération pourrait porter sur tous les types d’activités liées à l’exécution de services et à l’exercice de responsabilités confiées aux pouvoirs participants ou assumées par eux, telles que des missions obligatoires ou volontaires relevant de pouvoirs locaux ou régionaux ou des services confiés à des organismes particuliers par le droit public. Il n’est pas nécessaire que les services fournis par les différents pouvoirs participants ou les différentes entités participantes soient identiques; ils pourraient également être complémentaires. Les contrats concernant la fourniture conjointe de services publics ne devraient pas être soumis à la présente directive, à condition qu’ils soient conclus exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, que la mise en œuvre de cette coopération n’obéisse qu’à des considérations d’intérêt public et qu’aucun prestataire privé de services ne soit placé dans une position privilégiée par rapport à ses concurrents.

Pour que ces conditions soient remplies, il convient que la coopération soit fondée sur la notion de coopération. Cette coopération n’exige pas que tous les pouvoirs participants se chargent de l’exécution des principales obligations contractuelles, pour autant que l’engagement ait été pris de coopérer à l’exécution de la mission de service public en question. En outre, la mise en œuvre de la coopération, y compris tout transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs participants, ne devrait obéir qu’à des considérations d’intérêt public.

(48)

Dans certains cas, une entité juridique agit, en vertu des dispositions applicables de la législation nationale, en tant qu’instrument ou service technique pour le compte de pouvoirs adjudicateurs donnés ou d’entités adjudicatrices données et est tenue d’exécuter les instructions que ces pouvoirs ou entités lui donnent, sans avoir d’influence sur la rémunération de sa prestation. Compte tenu de son caractère non contractuel, une relation purement administrative de cette nature ne devrait pas relever du champ d’application des procédures d’attribution de concessions.

(49)

Il convient de préciser que la notion d’«opérateur économique» devrait s’interpréter au sens large, de manière à inclure toute personne ou entité qui offre la réalisation d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer. Dès lors, les sociétés, les succursales, les filiales, les partenariats, les sociétés coopératives, les sociétés anonymes, les universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités devraient tous relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de «personnes morales» en toutes circonstances.

(50)

Afin d’assurer une publicité adéquate des concessions de travaux et de services d’un montant égal ou supérieur à un certain seuil attribuées par des entités adjudicatrices et des pouvoirs adjudicateurs, leur attribution devrait obligatoirement être précédée de la publication d’un avis de concession au Journal officiel de l’Union européenne.

(51)

Compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, l’attribution d’une concession sans publication préalable ne devrait être autorisée que dans des circonstances exceptionnelles. Ces exceptions devraient se limiter aux cas où il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence, en particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d’exploiter la concession. L’impossibilité d’attribuer la concession à un quelconque autre opérateur économique ne devrait pas avoir été créée par le pouvoir adjudicateur lui-même, ou par l’entité adjudicatrice elle-même, en vue de cette attribution. En outre, une évaluation approfondie devrait être effectuée afin de déterminer s’il existe d’autres solutions adéquates.

(52)

La durée d’une concession devrait être limitée afin d’éviter le verrouillage du marché et la limitation de la concurrence. En outre, les concessions de très longue durée sont susceptibles d’entraîner le verrouillage du marché, ce qui peut nuire à la libre circulation des services et la liberté d’établissement. Toutefois, une telle durée peut se justifier si elle est indispensable pour permettre au concessionnaire de recouvrer les investissements prévus pour l’exécution de la concession ainsi que pour obtenir un retour sur les capitaux investis. Par conséquent, pour les concessions d’une durée supérieure à cinq ans, la durée devrait être limitée à la période au cours de laquelle on peut raisonnablement escompter que le concessionnaire recouvre les investissements consentis pour l’exploitation des travaux et des services et obtienne un retour sur les capitaux investis dans des conditions d’exploitation normales, compte tenu des objectifs contractuels spécifiques à la réalisation desquels le concessionnaire s’est engagé pour respecter les exigences concernant, par exemple, la qualité ou le prix pour les utilisateurs. L’estimation devrait être valable au moment de l’attribution de la concession. Il devrait être possible d’inclure les investissements initiaux et ultérieurs jugés nécessaires pour l’exploitation de la concession, en particulier les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel ainsi que les frais initiaux. La durée maximale de la concession devrait être indiquée dans les documents de concession, à moins que la durée ne constitue un des critères d’attribution du contrat. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient toujours pouvoir attribuer une concession pour une période plus courte que celle qui est nécessaire pour recouvrer les investissements, pour autant que la compensation correspondante n’élimine pas le risque d’exploitation.

(53)

Il convient de n’exempter de l’application intégrale de la présente directive que les services ayant une dimension transnationale limitée, tels que certains services sociaux, de santé ou d’éducation. Ces services s’inscrivent dans un contexte particulier qui varie grandement d’un État membre à l’autre, du fait de traditions culturelles différentes. Il convient dès lors de soumettre les concessions desdits services à un régime spécifique, qui tienne compte du fait qu’ils sont nouvellement réglementés. L’obligation de publier un avis de préinformation et un avis d’attribution de concession pour toute concession d’une valeur supérieure ou égale au seuil défini dans la présente directive est une solution adéquate pour fournir des informations aux soumissionnaires potentiels sur les débouchés commerciaux ainsi que fournir des informations à toutes les parties intéressées sur le nombre et le type de contrats attribués. En outre, les États membres devraient mettre en place, pour l’attribution des contrats de concession de services de cette nature, des procédures adaptées qui assurent le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques, tout en permettant aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices de tenir compte des spécificités de ces services. Les États membres devraient veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soient habilités à prendre en compte la nécessité d’assurer l’innovation ainsi que, conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26, un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs.

(54)

Compte tenu de l’importance du contexte culturel et du caractère sensible de ces services, les États membres devraient disposer d’un large pouvoir d’appréciation pour organiser la sélection des prestataires de services de la manière qu’ils jugent la plus appropriée. La présente directive n’empêche pas les États membres d’appliquer des critères qualitatifs spécifiques pour procéder à cette sélection, tels que ceux définis dans le cadre européen volontaire de qualité pour les services sociaux, rédigé par le comité de la protection sociale de l’Union européenne. Les États membres et les pouvoirs publics restent libres de fournir eux-mêmes ces services à caractère social ou de les organiser d’une manière qui n’en implique pas la mise en concession, par exemple, en se limitant à financer ces services ou en octroyant des licences ou autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions préalablement définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, sans fixation de limites ou de quotas, à condition que de tels systèmes garantissent une publicité suffisante et respecte les principes de transparence et de non-discrimination.

(55)

Afin que les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail soient prises en compte de manière appropriée dans les procédures d’attribution de concessions, il importe tout particulièrement que les États membres et les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices adoptent les mesures nécessaires pour assurer le respect des obligations en matière de droit environnemental, social et du travail qui s’appliquent au lieu où les travaux sont exécutés ou les services fournis, et qui découlent de lois, règlements ou dispositions administratives en vigueur au niveau national et au niveau de l’Union, ainsi que de conventions collectives, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union. De même, les obligations découlant des accords internationaux ratifiés par l’ensemble des États membres, énumérés dans la présente directive, devraient s’appliquer lors de l’exploitation de la concession. Toutefois, cela ne devrait en aucune manière faire obstacle à l’application de conditions de travail plus favorables pour les travailleurs. Il convient que les mesures pertinentes soient appliquées dans le respect des principes fondamentaux du droit de l’Union, en particulier en vue d’assurer l’égalité de traitement. Ces mesures devraient être appliquées conformément à la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil (15) et d’une manière qui garantisse l’égalité de traitement et ne crée pas de discriminations directes ou indirectes à l’égard des opérateurs économiques et des travailleurs d’autres États membres.

(56)

Les services devraient être considérés comme fournis au lieu d’exécution des prestations caractéristiques. Lorsqu’ils sont fournis à distance, par exemple par un centre d’appel, ils devraient être considérés comme fournis au lieu de leur exécution, indépendamment du lieu et de l’État membre auxquels ils sont destinés.

(57)

Les obligations concernées pourraient figurer dans des clauses du contrat de concession. Il devrait également être possible d’introduire dans ces contrats des clauses garantissant le respect des conventions collectives conformément au droit de l’Union. Le non-respect des obligations concernées pourrait être considéré comme une faute grave de l’opérateur économique concerné, pouvant entraîner son exclusion d’une procédure d’attribution de concession.

(58)

Le contrôle du respect des dispositions du droit de l’environnement, social et du travail devrait être effectué aux stades pertinents de la procédure d’attribution de concession, lors de l’application des principes généraux régissant le choix des participants et l’attribution des contrats et lorsque les critères d’exclusion sont appliqués.

(59)

Aucune disposition de la présente directive ne devrait empêcher d’imposer ou de faire appliquer des mesures nécessaires à la protection de l’ordre public, de la moralité et de la sécurité publiques, de la santé, de la vie humaine et animale ou à la préservation des végétaux ou d’autres mesures environnementales, en particulier dans l’optique du développement durable, à condition que ces mesures soient conformes au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(60)

Afin de garantir la confidentialité au cours de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ainsi que les opérateurs économiques ne devraient pas divulguer des informations qualifiées de confidentielles. Le non-respect de cette obligation devrait entraîner l’application de sanctions adéquates, dans les conditions éventuellement prévues par le droit civil ou administratif des États membres.

(61)

Pour lutter contre la fraude, le favoritisme et la corruption et prévenir les conflits d’intérêts, les États membres devraient prendre des mesures appropriées visant à assurer la transparence de la procédure d’attribution et l’égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires. De telles mesures devraient en particulier viser à éliminer les conflits d’intérêts et les autres irrégularités graves.

(62)

Pour que tous les opérateurs intéressés puissent soumettre leur demande ou leur offre, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient être tenus de respecter un délai minimal de réception.

(63)

Le choix de critères de sélection proportionnés, non discriminatoires et équitables et leur application aux opérateurs économiques est crucial pour permettre aux opérateurs d’avoir effectivement accès aux débouchés économiques liés aux concessions. La possibilité pour un candidat d’avoir recours aux capacités d’autres entités, notamment, peut être décisive pour permettre la participation de PME. Il y a donc lieu de prévoir que les critères de sélection devraient concerner exclusivement la capacité professionnelle, technique, financière et économique des opérateurs et être liés à l’objet du contrat, qu’ils soient annoncés dans l’avis de concession et qu’ils ne puissent empêcher un opérateur économique, sauf dans des circonstances exceptionnelles, de recourir aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique de ses liens avec celles-ci, dès lors qu’il apporte au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice la preuve qu’il aura à sa disposition les ressources nécessaires.

(64)

En outre, afin que les considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures d’attribution de concession, il convient que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices soient autorisés à appliquer des critères d’attribution ou des conditions d’exploitation de concessions liés aux travaux ou services à fournir ou à réaliser en vertu du contrat de concession sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel. À titre d’exemple, sont à considérer comme des critères et des conditions applicables à ce type de processus de production ou de prestation ceux prévoyant que les services faisant l’objet de la concession sont fournis en utilisant des machines économes en énergie. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, il s’agit également de critères d’attribution ou de conditions d’exploitation de la concession relatifs à l’utilisation de produits issus du commerce équitable lors de l’exploitation de la concession à attribuer. Les critères et les conditions applicables aux transactions et aux conditions qui y sont liées peuvent, par exemple, comporter l’obligation de payer aux sous-traitants un montant minimal et une majoration de prix. Parmi les conditions d’exploitation d’une concession liées aux considérations environnementales pourraient figurer, par exemple, la minimisation des déchets ou l’utilisation efficace des ressources.

(65)

Les critères d’attribution ou les conditions applicables à l’exploitation des concessions liés à des aspects sociaux du processus de production devraient être appliqués conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne, et ne devraient pas être retenus ou appliqués de telle façon qu’ils créent une discrimination directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) ou à des accords de libre-échange auxquels l’Union est partie. Dès lors, les exigences concernant les conditions de travail de base réglementées par la directive 96/71/CE, telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive. Les conditions d’exploitation d’une concession pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale.

(66)

Les mesures visant à protéger la santé du personnel participant au processus d’exploitation de la concession, à favoriser l’intégration sociale des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables parmi les personnes chargées d’exploiter la concession ou à former aux compétences nécessaires pour la concession en question peuvent également faire l’objet de critères d’attribution ou de conditions d’exploitation de la concession, à condition d’être liées aux travaux ou services à fournir en vertu de la concession. Par exemple, ces critères ou conditions pourraient porter, entre autres choses, sur l’emploi de chômeurs de longue durée ou la mise en œuvre de mesures de formation pour les chômeurs ou les jeunes au cours de l’exploitation de la concession à attribuer. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir dans les spécifications techniques des exigences sociales caractérisant directement le produit ou service concerné, telles que l’accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception destinée à tous les usagers.

(67)

Les spécifications techniques et fonctionnelles établies par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices doivent permettre l’ouverture des procédures de passation de concessions à la concurrence. Ces spécifications devraient établir les caractéristiques requises des travaux et/ou des services couverts par la concession et pourraient mentionner le processus spécifique de production ou d’exécution des travaux ou services demandés, pour autant qu’ils soient liés à l’objet de la concession et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs. Le processus spécifique de production pourrait comporter des exigences relatives à l’accessibilité pour les personnes handicapées ou à des niveaux de performance environnementale. Ces spécifications techniques et fonctionnelles devraient figurer dans les documents de concession et respecter les principes d’égalité de traitement et de transparence. Elles devraient être rédigées de manière à éviter de restreindre artificiellement la concurrence, en particulier par l’imposition d’obligations qui favorisent un opérateur économique particulier en reprenant les caractéristiques essentielles des fournitures, services ou travaux qu’il propose habituellement. En tout état de cause, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient examiner les offres proposant des travaux et/ou des services, y compris les fournitures liées à ces travaux et services, satisfaisant de manière équivalente aux caractéristiques requises.

(68)

Les concessions sont généralement des contrats complexes, conclus sur le long terme, dans lesquels le concessionnaire assume des responsabilités et des risques traditionnellement assumés par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices et relevant normalement de leurs compétences. Dès lors, sous réserve du respect des dispositions de la présente directive et des principes de transparence et d’égalité de traitement, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices devraient disposer d’une grande latitude pour définir et organiser la procédure qui conduit au choix du concessionnaire. Toutefois, pour garantir l’égalité de traitement et la transparence tout au long de la procédure d’attribution, il y a lieu de prévoir des garanties fondamentales concernant le processus d’attribution, notamment la diffusion d’informations sur la nature et la portée de la concession, la limitation du nombre de candidats, la diffusion d’informations aux candidats et soumissionnaires ainsi que la mise à disposition de comptes rendus appropriés. Il est également nécessaire de prévoir le maintien des conditions initiales figurant dans l’avis de concession, afin d’empêcher que des candidats potentiels ne soient injustement traités.

(69)

Les concessions ne devraient pas être attribuées à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou qui ont été reconnus coupables de corruption, de fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union, d’infractions terroristes, de blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme ou de traite d’êtres humains. Les États membres devraient toutefois pouvoir prévoir une dérogation à ces exclusions obligatoires dans des cas exceptionnels où des exigences impératives d’intérêt général rendent indispensable l’attribution d’un contrat. De même, le non-paiement d’impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale devrait obligatoirement être sanctionné par une exclusion au niveau de l’Union.

(70)

De surcroît, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient pouvoir exclure des opérateurs économiques qui ne se seraient pas révélés fiables, par exemple, en raison de manquements graves ou répétés à des obligations environnementales ou sociales, y compris aux règles d’accessibilité pour les personnes handicapées, ou pour d’autres fautes professionnelles graves telles que la violation de règles de concurrence ou de droits de propriété intellectuelle. Il convient de préciser qu’une faute professionnelle grave peut remettre en question l’intégrité d’un opérateur économique et avoir pour conséquence que celui-ci ne remplit pas les conditions requises pour se voir attribuer une concession, indépendamment du fait qu’il disposerait par ailleurs des capacités techniques et économiques pour exécuter le contrat. Compte tenu du fait qu’ils sont responsables des conséquences d’éventuelles décisions erronées, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices devraient également avoir la faculté de considérer qu’il y a eu faute professionnelle grave lorsque, avant qu’une décision finale et contraignante quant à l’existence de motifs d’exclusion obligatoire ne soit prise, ils peuvent démontrer, par tout moyen approprié, qu’un opérateur économique a manqué à ses obligations, y compris ses obligations relatives au paiement d’impôts ou taxes ou de cotisations de sécurité sociale, sauf disposition contraire du droit national. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient également pouvoir exclure des candidats ou des soumissionnaires lorsque des défaillances importantes en ce qui concerne les exigence essentielles ont été constatées lors de l’exploitation de concessions antérieures ou de l’exécution d’autres contrats antérieurs conclus avec des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices, par exemple un défaut de fourniture ou d’exécution, des carences notables du produit ou du service fourni qui le rendent impropre aux fins prévues, ou un comportement fautif jetant sérieusement le doute quant à la fiabilité de l’opérateur économique. La législation nationale devrait prévoir une durée maximale pour ces exclusions.

(71)

Il convient cependant de laisser aux opérateurs économiques la possibilité de prendre des mesures de mise en conformité visant à remédier aux conséquences de toute infraction pénale ou faute et à empêcher effectivement que celles-ci ne se reproduisent. Il pourrait notamment s’agir de mesures concernant leur organisation et leur personnel, comme la rupture de toute relation avec des personnes ou des organisations impliquées dans ces agissements, des mesures appropriées de réorganisation du personnel, la mise en œuvre de systèmes de déclaration et de contrôle, la création d’une structure d’audit interne pour assurer le suivi de la conformité et l’adoption de règles internes de responsabilité et de réparation. Lorsque ces mesures offrent des garanties suffisantes, l’opérateur économique concerné ne devrait plus être exclu pour ces seuls motifs. Les opérateurs économiques devraient avoir la possibilité de demander que soient examinées les mesures de mise en conformité prises en vue d’une éventuelle admission à la procédure d’attribution d’une concession. Cependant, il convient de laisser aux États membres le pouvoir de déterminer les conditions procédurales et matérielles exactes applicables dans ces cas de figure. Ils devraient, en particulier, être libres de décider de laisser à chaque pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice la possibilité d’effectuer les évaluations pertinentes ou de confier cette tâche à d’autres pouvoirs à un niveau central ou décentralisé.

(72)

Il importe que le respect, par les sous-traitants, des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national, des conventions collectives ou par les dispositions de droit international de l’environnement, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, soit assuré par les autorités nationales compétentes au moyen de mesures appropriées relevant de leurs responsabilités et compétences, telles que les agences d’inspection du travail ou les agences de protection de l’environnement. Il est également nécessaire d’assurer une certaine transparence dans la chaîne de sous-traitance, car les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices disposent ainsi d’informations sur l’identité des personnes présentes sur les chantiers de construction, sur la nature des travaux réalisés pour leur compte ou sur les entreprises qui fournissent des services dans des bâtiments, des infrastructures ou des zones, tels qu’une mairie, une école municipale, des installations sportives, un port ou une autoroute, pour lesquels les pouvoirs adjudicateurs sont responsables ou sur lesquels ils exercent une surveillance. Il convient de préciser que l’obligation de communiquer les informations requises incombe dans tous les cas au concessionnaire, soit sur la base de clauses spécifiques que chaque pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice serait tenu d’inclure dans toutes les procédures d’attribution, soit sur la base d’obligations que les États membres imposeraient au concessionnaire au moyen de dispositions d’application générale.

Il convient également de préciser que les conditions relatives au contrôle du respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national, des conventions collectives ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, devraient être appliquées chaque fois que le droit interne d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le concessionnaire. En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres devraient pouvoir aller plus loin, par exemple, en élargissant les obligations de transparence, ou en permettant ou en imposant aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices de vérifier que des sous-traitants ne se trouvent pas dans l’une quelconque des situations qui justifieraient l’exclusion d’opérateurs économiques. Lorsque de telles mesures sont appliquées aux sous-traitants, il convient d’assurer la cohérence avec les dispositions applicables au concessionnaire, de sorte que l’existence de motifs d’exclusion obligatoires entraînerait l’obligation, pour le concessionnaire, de remplacer le sous-traitant concerné. Lorsqu’il ressort de telles vérifications qu’il existe des motifs non obligatoires d’exclusion, il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exiger le remplacement. Il convient toutefois également d’indiquer expressément que les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent être tenus d’exiger le remplacement du sous-traitant concerné lorsque l’exclusion du concessionnaire est obligatoire dans ces cas. Il convient également d’indiquer expressément que les États membres restent libres de prévoir, dans leur législation nationale, des règles plus strictes en matière de responsabilité.

(73)

Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices devraient évaluer les offres sur la base d’un ou de plusieurs critères d’attribution. Pour garantir la transparence et l’égalité de traitement, les critères d’attribution des concessions devraient toujours respecter certains standards généraux. Ces standards peuvent renvoyer à des éléments qui ne sont pas purement économiques mais qui ont une influence sur la valeur de l’offre du point de vue du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et lui permettent de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. Les critères devraient être communiqués à l’avance à tous les candidats ou soumissionnaires potentiels, être liés à l’objet du contrat et ne pas conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice. Ils devraient permettre une concurrence effective et s’accompagner d’exigences qui permettent la vérification effective des informations fournies par les soumissionnaires. Il devrait être possible d’inclure parmi les critères d’attribution, entre autres, des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient également mentionner les critères d’attribution par ordre descendant d’importance, de façon à garantir l’égalité de traitement des soumissionnaires potentiels en leur permettant de connaître l’ensemble des éléments dont ils doivent tenir compte lorsqu’ils élaborent leurs offres.

Dans des cas exceptionnels, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice reçoit une offre proposant une solution innovante présentant des performances fonctionnelles d’un niveau exceptionnel, qui n’aurait pas pu être prévue malgré la diligence du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice devrait, à titre exceptionnel, pouvoir modifier l’ordre des critères d’attribution afin de tenir compte des nouvelles possibilités offertes par cette solution innovante, pour autant que cette modification garantisse l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires existants ou potentiels en diffusant une nouvelle invitation à soumissionner ou, selon le cas, en publiant un nouvel avis de concession.

(74)

Les moyens électroniques d’information et de communication permettent de simplifier considérablement la publicité des concessions et de rendre les procédures d’attribution de concessions plus efficaces, rapides et transparentes. Ils pourraient devenir les moyens de communication et d’échange d’informations usuels dans les procédures d’attribution de concessions, car les possibilités pour les opérateurs économiques de prendre part à de telles procédures dans l’ensemble du marché intérieur s’en trouvent considérablement accrues.

(75)

Les contrats de concession font généralement intervenir des mécanismes techniques et financiers complexes et de long terme qui sont souvent soumis à un contexte évolutif. Il est donc nécessaire de clarifier les conditions dans lesquelles des modifications apportées à une concession en cours d’exploitation imposent une nouvelle procédure d’attribution de concession, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière. Il y a lieu d’engager une nouvelle procédure d’attribution de concession lorsque des modifications substantielles sont apportées à la concession initiale, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties, y compris l’attribution de droits de propriété intellectuelle. Ces modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles de cette concession. C’est notamment le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue. Il devrait toujours être possible d’apporter à la concession des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain niveau, sans devoir recourir à une nouvelle procédure d’attribution. À cet effet, et afin de garantir la sécurité juridique, la présente directive devrait prévoir des seuils minimaux, en dessous desquels une nouvelle procédure d’attribution n’est pas exigée. Il devrait être possible d’apporter à la concession des modifications allant au-delà de ces seuils sans devoir recourir à une nouvelle procédure d’attribution, pour autant que lesdites modifications respectent certaines conditions. Ce pourrait être le cas, par exemple, des modifications devenues nécessaires pour tenir compte de demandes des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices en ce qui concerne la sécurité, eu égard aux spécificités d’activités telles que l’exploitation d’infrastructures touristiques et sportives en montagne lorsque la législation est susceptible d’évoluer pour prendre en considération les risques afférents, dans la mesure où de telles modifications respectent les conditions pertinentes fixées dans la présente directive.

(76)

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent se trouver confrontés à des circonstances extérieures qu’ils ne pouvaient prévoir au moment de l’attribution de la concession, notamment lorsque l’exploitation de celle-ci s’étend sur une plus longue période. Dans ces cas, ils doivent disposer d’une certaine marge de manœuvre pour pouvoir adapter la concession à ces circonstances sans engager de nouvelle procédure d’attribution. La notion de circonstances imprévisibles correspond à des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation de l’attribution initiale, n’aurait pu anticiper compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre dûment en cohérence les ressources employées pour préparer l’attribution de la concession avec sa valeur prévisible. Toutefois, cela ne peut s’appliquer aux modifications qui ont pour effet d’altérer la nature de l’ensemble de la concession, par exemple en remplaçant les travaux à exécuter ou les services à fournir par quelque chose de différent ou en modifiant fondamentalement le type de concession, et dont on peut donc supposer qu’elles seraient de nature à influer sur l’issue de la procédure. En ce qui concerne les concessions attribuées afin d’exercer une activité autre que celles qui sont visées à l’annexe II, aucune augmentation de valeur qui n’exigerait pas une nouvelle procédure d’attribution ne devrait être supérieure à 50 % par rapport à la valeur de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite devrait s’appliquer à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne devraient pas viser à contourner la présente directive.

(77)

Conformément aux principes d’égalité de traitement et de transparence, il ne devrait pas être possible, par exemple lorsqu’il est mis fin à une concession en raison de manquements dans l’exploitation, de remplacer le soumissionnaire retenu par un autre opérateur économique sans rouvrir la concession à la concurrence. En revanche, le soumissionnaire retenu devrait, en particulier lorsque la concession a été attribuée à un groupement d’opérateurs économiques, pouvoir faire l’objet de modifications structurelles pendant la durée de la concession (réorganisations purement internes, rachats, fusions et acquisitions ou insolvabilité), sans que ces modifications requièrent automatiquement l’ouverture d’une nouvelle procédure d’attribution pour la concession exploitée par ce soumissionnaire.

(78)

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient avoir la possibilité de modifier la concession par des clauses de réexamen ou d’option, celles-ci ne devant cependant pas leur laisser toute latitude en la matière. La présente directive devrait donc préciser dans le contrat initial l’ampleur des modifications qu’il est possible de prévoir. Il convient par conséquent de préciser qu’une clause de réexamen ou d’option, formulée de manière suffisamment claire, peut notamment prévoir des indexations de prix ou garantir, par exemple, que des équipements de communication devant être livrés sur une période de temps donnée restent appropriés également en cas de modification de protocoles de communication ou d’autres modifications technologiques. Il devrait également être possible, en vertu de clauses suffisamment claires, de prévoir des adaptations de la concession rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l’utilisation ou l’entretien. Il y a lieu également de rappeler que des concessions pourraient, par exemple, à la fois comporter un entretien ordinaire et prévoir des opérations d’entretien extraordinaires qui pourraient s’avérer nécessaires pour assurer la continuité d’un service public.

(79)

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices pourraient être confrontés à des situations dans lesquelles des travaux ou services complémentaires s’avèrent nécessaires. En pareils cas, pour autant que les conditions établies dans la présente directive soient remplies, il serait justifié de modifier la concession initiale sans qu’une nouvelle procédure d’attribution soit ouverte.

(80)

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices sont parfois confrontés à des circonstances dans lesquelles ils doivent résilier une concession afin de se conformer à des obligations découlant du droit de l’Union dans ce domaine. Les États membres devraient dès lors veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices aient la possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national, de résilier une concession en cours lorsque le droit de l’Union l’exige.

(81)

Pour assurer aux candidats et soumissionnaires participant aux procédures d’attribution de concessions une protection juridique adéquate et pour garantir le respect effectif de la présente directive et des principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les directives 89/665/CEE (16) et 92/13/CEE (17) du Conseil devraient aussi s’appliquer aux concessions de services ou de travaux attribuées par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices. Les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE devraient donc être modifiées en conséquence.

(82)

Le traitement de données à caractère personnel aux fins de la présente directive devrait être soumis à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil (18).

(83)

Les États membres sont tenus d’effectuer un suivi systématique et méthodique de la mise en œuvre et du respect des dispositions relatives à l’attribution de contrats de concession, afin d’assurer l’application rationnelle et uniforme du droit de l’Union.

(84)

La Commission devrait évaluer les effets économiques sur le marché intérieur, en particulier eu égard à des éléments tels que l’attribution transnationale de contrats, la participation des PME et les coûts de transaction, découlant de l’application des seuils fixés dans la présente directive ainsi que de l’exclusion énoncée à l’article 12, compte tenu des structures spécifiques du secteur de l’eau. La Commission devrait communiquer un rapport à ce sujet au Parlement européen et au Conseil avant le 18 avril 2019. Conformément à l’article XXIV, paragraphe 7, de l’AMP, ce dernier fera l’objet de nouvelles négociations trois ans après son entrée en vigueur et de façon périodique par la suite. Dans ce contexte, l’adéquation du niveau des seuils devrait faire l’objet d’un examen dans le cadre des négociations menées en vertu de l’AMP, eu égard à l’incidence de l’inflation et des coûts de transaction. La Commission devrait envisager, dans la mesure du possible et s’il y a lieu, de suggérer une augmentation des seuils applicables en vertu de l’AMP lors du prochain cycle de négociations. En cas de modification de ces seuils, le rapport élaboré par la Commission devrait être suivi, le cas échéant, d’une proposition législative modifiant le seuil établi dans la présente directive.

(85)

Afin de permettre les adaptations requises par l’évolution rapide des techniques, de l’économie et de la réglementation, il convient de déléguer à la Commission le pouvoir d’adopter des actes conformément à l’article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce qui concerne la révision de la liste des actes énumérés à l’annexe III, la révision des modalités techniques des méthodes de calcul du seuil ainsi que la révision périodique du seuil lui-même en modifiant les références à la nomenclature CPV et en adaptant la liste des actes énumérés à l’annexe X. Il importe particulièrement que la Commission procède aux consultations appropriées durant son travail préparatoire, y compris au niveau des experts. Il convient que, lorsqu’elle prépare et élabore des actes délégués, la Commission veille à ce que les documents pertinents soient transmis simultanément, en temps utile et de façon appropriée, au Parlement européen et au Conseil.

(86)

Afin d’assurer l’uniformité des conditions relatives aux modalités d’élaboration et de transmission des avis ainsi que de transmission et de publication des données visées aux annexes V, VII et VIII, des compétences d’exécution devraient être conférées à la Commission. Il convient que ces compétences soient exercées conformément au règlement (UE) no 182/2011 du Parlement européen et du Conseil (19). Ces actes d’exécution devraient être adoptés selon la procédure consultative, puisqu’ils n’ont d’incidence ni sur le plan financier, ni sur la nature ou le champ d’application des obligations découlant de la présente directive. Il s’agit au contraire d’actes à visée purement administrative, destinés à faciliter l’application de la présente directive.

(87)

Étant donné que les objectifs de la présente directive, à savoir la coordination des lois, règlements et dispositions administratives des États membres dans l’application de certaines procédures de concession, ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres mais peuvent en raison de leurs dimensions et de leurs effets l’être mieux au niveau de l’Union, celle-ci peut prendre des mesures, conformément au principe de subsidiarité consacré à l’article 5 du traité sur l’Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité tel qu’il est énoncé audit article, la présente directive n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs.

(88)

Conformément à la déclaration politique commune des États membres et de la Commission du 28 septembre 2011 sur les documents explicatifs, les États membres se sont engagés à accompagner, dans des cas justifiés, la notification de leurs mesures de transposition d’un ou de plusieurs documents expliquant le lien entre les éléments d’une directive et les parties correspondantes des instruments nationaux de transposition. En ce qui concerne la présente directive, le législateur estime que la transmission de ces documents est justifiée,

ONT ADOPTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

TITRE I:

OBJET, CHAMP D’APPLICATION, PRINCIPES ET DÉFINITIONS

CHAPITRE I:

Champ d’application, principes généraux et définitions

SECTION I:

OBJET, CHAMP D’APPLICATION, PRINCIPES GÉNÉRAUX, DÉFINITIONS ET SEUIL

Article premier:

Objet et champ d’application

Article 2:

Principe de libre administration par les pouvoirs publics

Article 3:

Principe d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence

Article 4:

Liberté de définir les services d’intérêt économique général

Article 5:

Définitions

Article 6:

Pouvoirs adjudicateurs

Article 7:

Entités adjudicatrices

Article 8:

Seuil et méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions

Article 9:

Révision du seuil

SECTION II:

EXCLUSIONS

Article 10:

Exclusions applicables aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices

Article 11:

Exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques

Article 12:

Exclusions spécifiques dans le domaine de l’eau

Article 13:

Concessions attribuées à une entreprise liée

Article 14:

Concessions attribuées à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise

Article 15:

Notification des informations par les entités adjudicatrices

Article 16:

Exclusion des activités directement exposées à la concurrence

Article 17:

Concessions entre entités dans le secteur public

SECTION III:

DISPOSITIONS GENERALES

Article 18:

Durée de la concession

Article 19:

Services sociaux et autres services spécifiques

Article 20:

Contrats mixtes

Article 21:

Contrats mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

Article 22:

Contrats couvrant à la fois des activités visées à l’annexe II et d’autres activités

Article 23:

Concessions couvrant des activités visées à l’annexe II et des activités comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

SECTION IV:

SITUATIONS SPECIFIQUES

Article 24:

Concessions réservées

Article 25:

Services de recherche et de développement

CHAPITRE II:

Principes

Article 26:

Opérateurs économiques

Article 27:

Nomenclatures

Article 28:

Confidentialité

Article 29:

Règles applicables aux communications

TITRE II:

RÈGLES RELATIVES À L’ATTRIBUTION DE CONCESSIONS: PRINCIPES GÉNÉRAUX ET GARANTIES DE PROCÉDURE

CHAPITRE I:

Principes généraux

Article 30:

Principes généraux

Article 31:

Avis de concession

Article 32:

Avis d’attribution de concession

Article 33:

Rédaction et modalités de publication des avis

Article 34:

Mise à disposition des documents de concession par voie électronique

Article 35:

Lutte contre la corruption et prévention des conflits d’intérêts

CHAPITRE II:

Garanties de procédure

Article 36:

Spécifications techniques et fonctionnelles

Article 37:

Garanties de procédure

Article 38:

Sélection et évaluation qualitative des candidats

Article 39:

Délais de réception des candidatures et des offres pour la concession

Article 40:

Information des candidats et des soumissionnaires

Article 41:

Critères d’attribution

TITRE III:

RÈGLES RELATIVES À L’EXÉCUTION DES CONTRATS DE CONCESSION

Article 42:

Sous-traitance

Article 43:

Modification de contrats en cours

Article 44:

Résiliation de concessions

Article 45:

Contrôle et rapports

TITRE IV:

MODIFICATION DES DIRECTIVES 89/665/CEE ET 92/13/CEE

Article 46:

Modification apportées à la directive 89/665/CEE

Article 47:

Modification apportées à la directive 92/13/CEE

TITRE V:

POUVOIRS DÉLÉGUÉS, COMPÉTENCES D’EXÉCUTION ET DISPOSITIONS FINALES

Article 48:

Exercice de la délégation

Article 49:

Procédure d’urgence

Article 50:

Procédure de comité

Article 51:

Transposition

Article 52:

Dispositions transitoires

Article 53:

Contrôle et rapports

Article 54:

Entrée en vigueur

Article 55:

Destinataires

ANNEXES:

 

ANNEXE I:

LISTE DES ACTIVITÉS VISÉES À L’ARTICLE 5, POINT 7

ANNEXE II:

ACTIVITÉS EXERCÉES PAR LES ENTITÉS ADJUDICATRICES VISÉES À L’ARTICLE 7

ANNEXE III:

LISTE DES ACTES JURIDIQUES DE L’UNION VISÉE À L’ARTICLE 7, PARAGRAPHE 2, POINT B

ANNEXE IV:

SERVICES VISÉS À L’ARTICLE 19

ANNEXE V:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS POUR LES CONCESSIONS VISÉS À L’ARTICLE 31

ANNEXE VI:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION CONCERNANT DES CONCESSIONS POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES VISÉS À L’ARTICLE 31, PARAGRAPHE 3

ANNEXE VII:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION VISÉS À L’ARTICLE 32

ANNEXE VIII:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES VISÉS À L’ARTICLE 32

ANNEXE IX:

CARACTÉRISTIQUES CONCERNANT LA PUBLICATION

ANNEXE X:

LISTE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES DANS LE DOMAINE SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL VISÉES À L’ARTICLE 30, PARAGRAPHE 3

ANNEXE XI:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE MODIFICATION D’UNE CONCESSION EN COURS CONFORMÉMENT À L’ARTICLE 43

TITRE I

OBJET, CHAMP D’APPLICATION, PRINCIPES ET DÉFINITIONS

CHAPITRE I

Champ d’application, principes généraux et définitions

Section I

Objet, champ d’application, principes généraux, définitions et seuils

Article premier

Objet et champ d’application

1.   La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de contrats de concession par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, lorsque leur valeur estimée n’est pas inférieure aux seuils prévus à l’article 8.

2.   La présente directive s’applique à l’attribution de concessions de travaux ou de services à des opérateurs économiques par:

a)

les pouvoirs adjudicateurs; ou

b)

les entités adjudicatrices, pour autant que les travaux et services sont destinés à l’exercice de l’une des activités visées à l’annexe II.

3.   La présente directive s’applique sous réserve de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

4.   Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ou groupements de pouvoirs adjudicateurs ou d’entités adjudicatrices, et qui ne prévoient pas la rémunération des prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive.

Article 2

Principe de libre administration par les pouvoirs publics

1.   La présente directive reconnaît le principe de libre administration par les autorités nationales, régionales et locales, conformément au droit national et de l’Union. Ces autorités sont libres de décider du mode de gestion qu’elles jugent le plus approprié pour l’exécution de travaux ou la prestation de services, pour assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de services publics.

Les autorités peuvent choisir d’exécuter leurs missions d’intérêt public en utilisant leurs propres ressources ou en coopération avec d’autres autorités, ou de déléguer ces missions à des opérateurs économiques.

2.   La présente directive n’affecte pas les régimes de la propriété des États membres. En particulier, elle n’impose pas la privatisation d’entreprises publiques qui fournissent des services au public.

Article 3

Principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence

1.   Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent de manière transparente et proportionnée.

La procédure d’attribution d’une concession, y compris l’estimation de sa valeur, ne peut être conçue avec l’intention de la soustraire au champ d’application de la présente directive ou de favoriser ou défavoriser indûment certains opérateurs économiques ou certains travaux, fournitures ou services.

2.   Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices visent à garantir la transparence de la procédure d’attribution et de l’exécution du contrat, tout en respectant l’article 28.

Article 4

Liberté de définir les services d’intérêt économique général

1.   La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État ou les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis. De même, la présente directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale.

2.   Les services d’intérêt général non économiques ne relèvent pas du champ d’application de la présente directive.

Article 5

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

1)

«concessions», des concessions de travaux ou de services au sens des points a) et b):

a)

«concession de travaux», un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix;

b)

«concession de services», un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux visée au point a) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix;

L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable;

2)

«opérateur économique», toute personne physique ou morale ou entité publique, ou groupement de ces personnes ou entités, y compris des associations temporaires d’entreprises, qui offre l’exécution de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché;

3)

«candidat», un opérateur économique qui a sollicité une invitation ou a été invité à participer à la procédure d’attribution d’une concession;

4)

«soumissionnaire», un opérateur économique qui a présenté une offre;

5)

«concessionnaire», un opérateur économique auquel une concession a été attribuée;

6)

«écrit(e)» ou «par écrit», tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par des moyens électroniques;

7)

«exécution de travaux», soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui exerce une influence décisive sur le type d’ouvrage ou la conception de l’ouvrage;

8)

«ouvrage», le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;

9)

«moyens électroniques», un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données transmises, acheminées et reçues par câble, par voie hertzienne, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques;

10)

«droits exclusifs», des droits accordés par une autorité compétente d’un État membre au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée qui est compatible avec les traités ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à un seul opérateur économique et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité;

11)

«droits spéciaux», des droits accordés par une autorité compétente d’un État membre au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée qui est compatible avec les traités ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à plusieurs opérateurs économiques et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité;

12)

«document de concession», tout document fourni par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ou auquel ce pouvoir ou cette entité se réfère afin de décrire ou de définir des caractéristiques de la concession ou de la procédure de passation, y compris l’avis de concession, les spécifications techniques et fonctionnelles, le cahier des charges proposé pour la concession, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel;

13)

«innovation», la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, qui permette notamment de relever des défis sociétaux ou soutienne la stratégie Europe 2020.

Article 6

Pouvoirs adjudicateurs

1.   Aux fins de la présente directive, on entend par «pouvoirs adjudicateurs» l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public, autres que les autorités, organismes ou associations qui exercent l’une des activités visées à l’annexe II, et qui attribuent une concession ayant pour objet l’exercice d’une de ces activités.

2.   Les «autorités régionales» sont toutes les autorités des unités administratives, dont une liste non exhaustive pour les niveaux NUTS 1 et 2 figure dans le règlement (CE) no 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil (20).

3.   Les «autorités locales» sont toutes les autorités des unités administratives du niveau NUTS 3 et des unités administratives de taille plus petite visées dans le règlement (CE) no 1059/2003.

4.   Un «organisme de droit public» est un organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes:

a)

il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;

b)

il jouit de la personnalité juridique; et

c)

soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales, ou par d’autres organismes de droit public; soit sa gestion est soumise à un contrôle par ces organismes ou autorités; ou son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, des autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public.

Article 7

Entités adjudicatrices

1.   Aux fins de la présente directive, on entend par «entités adjudicatrices» les entités qui exercent l’une des activités visées à l’annexe II et qui attribuent une concession pour l’exercice de l’une de ces activités, et qui sont:

a)

soit l’État, une autorité régionale ou locale, un organisme de droit public, ou une association formée par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public;

b)

soit une entreprise publique au sens du paragraphe 4 du présent article;

c)

soit une entité autre que celles visées aux points a) et b) du présent paragraphe mais qui opère sur la base de droits spéciaux ou exclusifs, conférés pour l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II.

2.   Les entités auxquelles des droits spéciaux ou exclusifs ont été octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des «entités adjudicatrices» au sens du paragraphe 1, point c). Ces procédures sont notamment:

a)

les procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil (21) et à la directive 2014/25/UE, à la directive 2009/81/CE ou à la présente directive;

b)

des procédures fondées sur d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe III, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

3.   La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 en ce qui concerne les modifications de la liste des actes juridiques de l’Union figurant à l’annexe III, dès lors que cela est nécessaire en raison de l’abrogation ou de la modification desdits actes ou en raison de l’adoption de nouveaux actes.

4.   Une «entreprise publique» désigne toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer, directement ou indirectement, une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent.

L’influence dominante est présumée dans l’un quelconque des cas suivants, lorsque les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement:

a)

détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise;

b)

disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise;

c)

peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

Article 8

Seuils et méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions

1.   La présente directive s’applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5 186 000 EUR.

2.   La valeur d’une concession correspond au chiffre d’affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, eu égard aux travaux et services qui font l’objet de la concession ainsi qu’aux fournitures liées auxdits travaux et services.

Cette estimation est valable au moment de l’envoi de l’avis de concession ou, dans les cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice engage la procédure de passation, par exemple, le cas échéant, en entrant en contact avec les opérateurs économiques au sujet des concessions.

Aux fins du paragraphe 1, si la valeur de la concession au moment de l’attribution est supérieure de plus de 20 % à sa valeur estimée, la valeur appropriée est la valeur de la concession au moment de l’attribution.

3.   La valeur estimée de la concession est calculée à l’aide d’une méthode objective précisée dans les documents de concession. Lors du calcul de la valeur estimée de la concession, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, le cas échéant, prennent en particulier en compte:

a)

la valeur de toute forme d’option et les éventuelles extensions de la durée de la concession;

b)

les recettes provenant du paiement de redevances et d’amendes par les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice;

c)

les paiements effectués par le pouvoir adjudicateur, l’entité adjudicatrice ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier sous quelque forme que ce soit octroyé par l’un de ceux-ci au concessionnaire, y compris la compensation due pour respect d’une obligation de service public et les subventions publiques d’investissement;

d)

la valeur des subventions ou de tout autre avantage financier, sous quelque forme que ce soit, octroyés par des tiers pour l’exploitation de la concession;

e)

les recettes tirées de toute vente d’actifs faisant partie de la concession;

f)

la valeur de toutes les fournitures et de tous les services mis à la disposition du concessionnaire par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices, à condition que ces fournitures et services soient nécessaires à l’exécution des travaux ou à la prestation des services;

g)

toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires.

4.   Le choix de la méthode utilisée pour le calcul de la valeur estimée d’une concession ne peut être effectué avec l’intention de la soustraire à l’application de la présente directive. Une concession ne peut être subdivisée de manière à l’empêcher de relever du champ d’application de la présente directive, sauf si des raisons objectives le justifient.

5.   Lorsqu’un ouvrage ou un service envisagé peut donner lieu à l’attribution de concessions par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte.

6.   Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu au présent article, la présente directive s’applique à la passation de chacun des lots.

Article 9

Révision du seuil

1.   Tous les deux ans à partir du 30 juin 2013, la Commission vérifie que les seuils fixés à l’article 8, paragraphe 1, correspondent aux seuils fixés dans l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) pour les concessions de travaux et révise s’il y a lieu ce solde conformément au présent article.

Conformément à la méthode de calcul énoncée dans l’AMP, la Commission calcule la valeur des seuils sur la base de la moyenne de la valeur quotidienne de l’euro exprimée en droits de tirage spéciaux (DTS), sur une période de vingt-quatre mois qui se termine le 31 août qui précède la révision prenant effet le 1er janvier. La valeur des seuils ainsi révisée est arrondie si nécessaire au millier d’euros inférieur au chiffre résultant de ce calcul afin d’assurer le respect du seuil en vigueur prévu par l’AMP, qui est exprimé en DTS.

2.   Tous les deux ans à partir du 1er janvier 2014, la Commission détermine les valeurs, dans les monnaies des États membres dont la monnaie n’est pas l’euro, des seuils visés à l’article 8, paragraphe 1, révisés conformément au paragraphe 1 du présent article.

Conformément à la méthode de calcul énoncée dans l’AMP, la détermination de ces valeurs est basée sur la moyenne de la valeur quotidienne de ces monnaies, correspondant au seuil applicable exprimé en euros sur une période de vingt-quatre mois qui se termine le 31 août qui précède la révision prenant effet le 1er janvier.

3.   La Commission publie le seuil révisé visé au paragraphe 1, sa contre-valeur dans les monnaies nationales visées au paragraphe 2, premier alinéa, et la valeur déterminée conformément au paragraphe 2, second alinéa, au Journal officiel de l’Union européenne au début du mois de novembre qui suit leur révision.

4.   La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 afin d’adapter la méthodologie énoncée au paragraphe 1, second alinéa, du présent article aux changements éventuels de la méthodologie prévue par l’AMP, pour la révision des seuils visés à l’article 8, paragraphe 1, et pour la détermination des valeurs correspondantes dans les monnaies nationales des États membres dont la monnaie n’est pas l’euro, selon les dispositions du paragraphe 2 du présent article.

La Commission est également habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 afin de réviser, conformément au paragraphe 1 du présent article, les seuils visés à l’article 8, paragraphe 1.

5.   Lorsqu’il est nécessaire de réviser ce seuil et lorsque des contraintes de temps empêchent d’avoir recours à la procédure prévue à l’article 48 et que, en conséquence, des raisons impératives d’urgence l’exigent, la procédure prévue à l’article 49 s’applique aux actes délégués adoptés en vertu du paragraphe 4, second alinéa, du présent article.

Section II

Exclusions

Article 10

Exclusions applicables aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices

1.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions de services attribuées à un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), ou à une association de tels pouvoirs ou entités, sur la base d’un droit exclusif.

La présente directive ne s’applique pas aux concessions de services attribuées à un opérateur économique sur la base d’un droit exclusif qui a été octroyé conformément au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et aux actes juridiques de l’Union établissant des règles communes concernant l’accès au marché applicables aux activités visées à l’annexe II.

2.   Par dérogation au paragraphe 1, second alinéa, du présent article, lorsque la législation sectorielle de l’Union visée audit alinéa ne prévoit pas d’obligations sectorielles de transparence, l’article 32 s’applique.

Lorsqu’un État membre accorde un droit exclusif à un opérateur économique pour l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II, il en informe la Commission dans un délai d’un mois suivant l’octroi de ce droit exclusif.

3.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions relatives à des services de transport aérien basés sur l’octroi d’une licence d’exploitation au sens du règlement (CE) no 1008/2008 du Parlement européen et du Conseil (22) ou aux concessions relatives à des services publics de transport de voyageurs au sens du règlement (CE) no 1370/2007.

4.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est tenu d’attribuer ou d’organiser conformément à des procédures différentes de celles énoncées dans la présente directive établies par:

a)

un instrument juridique créant des obligations de droit international tel qu’un accord international conclu, en conformité avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires;

b)

une organisation internationale.

La présente directive ne s’applique pas aux concessions que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice attribue conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les concessions concernées sont entièrement financées par ladite organisation ou institution. En ce qui concerne les concessions cofinancées pour l’essentiel par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures de passation de marché applicables.

Les États membres communiquent tout instrument juridique visé au premier alinéa, point a), à la Commission, qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés publics visé à l’article 50.

Le présent paragraphe ne s’applique pas aux concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité visés dans la directive 2009/81/CE.

5.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité, visées dans la directive 2009/81CE, qui sont régies par:

a)

les règles de procédure spécifiques découlant d’un accord ou d’un arrangement international conclu entre un ou plusieurs États membres et un ou plusieurs pays tiers;

b)

les règles de procédure spécifiques en application d’un accord ou d’un engagement international conclu, relatif au stationnement de troupes et concernant les entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers;

c)

les règles de procédure spécifiques d’une organisation internationale achetant pour l’accomplissement de ses missions, ou aux concessions qui doivent être attribuées par un État membre conformément auxdites règles.

6.   La présente directive s’applique à l’attribution de concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité au sens de la directive 2009/81/CE, sauf dans les cas suivants:

a)

les concessions pour lesquelles l’application de la présente directive obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité, ou les concessions dont l’attribution et l’exploitation sont déclarées secrètes ou doivent être assorties de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans un État membre, pour autant que ledit État membre ait établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées, par exemple, au paragraphe 7;

b)

les concessions attribuées dans le cadre d’un programme de coopération visées à l’article 13, point c), de la directive 2009/81/CE;

c)

les concessions attribuées par un gouvernement à un autre gouvernement pour des travaux et services en lien direct avec des équipements militaires ou des équipements sensibles, ou des travaux et des services à des fins spécifiquement militaires, ou des travaux et services sensibles;

d)

les concessions attribuées dans un pays tiers, exploitées lorsque des forces sont déployées hors du territoire de l’Union, lorsque les besoins opérationnels exigent que lesdites concessions soient conclues avec des opérateurs économiques implantés sur le théâtre des opérations; et

e)

les concessions faisant par ailleurs l’objet d’une exemption en vertu de la présente directive.

7.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions qui ne font pas par ailleurs l’objet d’une exemption en vertu du paragraphe 6 dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité d’un État membre ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice met à disposition, dans le cadre d’une procédure d’attribution de concession prévue par la présente directive.

8.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions de services ayant pour objet:

a)

l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens;

b)

l’achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont attribués par des prestataires de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ou aux concessions concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribuées à des prestataires de services de médias audiovisuels ou radiophoniques. Aux fins du présent point, les termes «services de médias audiovisuels» et «fournisseurs de services de médias» revêtent respectivement le même sens qu’à l’article 1er, paragraphe 1, points a) et d), de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil (23). Le terme «programme» a le même sens qu’à l’article 1er, paragraphe 1, point b), de ladite directive, mais il englobe également les programmes radiophoniques et le matériel pour programmes radiophoniques. En outre, aux fins de la présente disposition, l’expression «matériel de programmes» a le même sens que le terme «programme».

c)

les services d’arbitrage et de conciliation;

d)

l’un des services juridiques suivants:

i)

la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil (24) dans le cadre suivant:

un arbitrage ou une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, ou

une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales;

ii)

l’avis juridique fourni en vue de toute procédure visée au présent point, sous i), ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte l’avis fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que l’avis émane d’un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE;

iii)

des services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires;

iv)

des services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs désignés ou d’autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l’État membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions;

v)

d’autres services juridiques qui, dans l’État membre concerné, sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique;

e)

des services financiers liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil (25), des services fournis par des banques centrales ou des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le Mécanisme européen de stabilité;

f)

des prêts, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers;

g)

les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV suivants: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3, à l’exception des services ambulanciers de transport de patients;

h)

la fourniture de services liés aux campagnes politiques, relevant des codes CPV 79341400-0, 92111230-3 et 92111240-6, attribuée par un parti politique dans le cadre d’une campagne électorale;

9.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions de services de loteries relevant du code CPV 92351100-7 attribuées par un État membre à un opérateur économique sur la base d’un droit exclusif. Aux fins du présent paragraphe, la notion de droit exclusif ne couvre pas les droits exclusifs visés à l’article 7, paragraphe 2.

L’octroi d’un tel droit exclusif est subordonné à la publication au Journal officiel de l’Union européenne.

10.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions que les entités adjudicatrices attribuent aux fins de l’exercice de leurs activités dans un pays tiers, dans des conditions n’impliquant pas l’exploitation physique d’un réseau ou d’une aire géographique à l’intérieur de l’Union.

Article 11

Exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques

La présente directive ne s’applique pas aux concessions qui ont principalement pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux de communications publics ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques.

Aux fins du présent article, les expressions «réseau public de communications» et «service de communication électronique» revêtent le même sens que dans la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil (26).

Article 12

Exclusions spécifiques dans le domaine de l’eau

1.   La présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées pour:

a)

la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable;

b)

l’alimentation de ces réseaux en eau potable.

2.   La présente directive ne s’applique pas non plus aux concessions portant sur l’un des objets suivants ou sur les deux lorsqu’elles concernent une activité visée au paragraphe 1:

a)

des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage; ou

b)

l’évacuation ou le traitement des eaux usées.

Article 13

Concessions attribuées à une entreprise liée

1.   Aux fins du présent article, on entend par «entreprise liée» toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice conformément aux dispositions de la directive 2013/34/UE.

2.   En ce qui concerne les entités qui ne relèvent pas de la directive 2013/34/UE, on entend par «entreprise liée» une entreprise:

a)

susceptible d’être, directement ou indirectement, soumise à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice;

b)

susceptible d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice; ou

c)

qui, de même que l’entité adjudicatrice, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

Aux fins du présent paragraphe, l’expression «influence dominante» a la même signification qu’à l’article 7, paragraphe 4, second alinéa.

3.   Nonobstant l’article 17, et dans la mesure où les conditions prévues au paragraphe 4 du présent article sont remplies, la présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées:

a)

par une entité adjudicatrice à une entreprise liée; ou

b)

par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de l’exercice d’activités visées à l’annexe II, à une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices.

4.   Le paragraphe 3 s’applique:

a)

aux concessions de services, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte tous les services réalisés par ladite entreprise, proviennent de la prestation de services à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée;

b)

aux concessions de travaux, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte tous les travaux exécutés par ladite entreprise, proviennent de l’exécution de travaux pour l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée.

5.   Lorsque, compte tenu de la date à laquelle une entreprise liée a été créée ou a commencé ses activités, le chiffre d’affaires n’est pas disponible pour les trois dernières années, il suffit que cette entreprise montre que la réalisation du chiffre d’affaires visé au paragraphe 4, point a) ou b), est vraisemblable, en particulier par des projections d’activités.

6.   Lorsque des services ou travaux identiques ou similaires sont réalisés ou exécutés par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice avec laquelle elles forment un groupement économique, les pourcentages visés au paragraphe 4 sont calculés en tenant compte du chiffre d’affaires total résultant, respectivement, de la prestation de services ou de l’exécution de travaux par ces entreprises liées.

Article 14

Concessions attribuées à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise

Nonobstant l’article 17, et pour autant que la coentreprise ait été constituée dans le but de mener l’activité concernée pendant une période d’au moins trois ans et que l’instrument constituant la coentreprise stipule que les entités adjudicatrices qui la composent en feront partie intégrante pendant au moins la même période, la présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées par:

a)

une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de l’exercice des activités au sens de l’annexe II auprès d’une de ces entités adjudicatrices, ou

b)

une entité adjudicatrice à une telle coentreprise, dont elle fait partie.

Article 15

Notification des informations par les entités adjudicatrices

Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, si la demande leur en est faite, les informations suivantes relatives à l’application des dispositions de l’article 13, paragraphes 2 et 3, et de l’article 14:

a)

les noms des entreprises ou coentreprises concernées;

b)

la nature et la valeur des concessions visées;

c)

les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l’entité adjudicatrice et l’entreprise ou la coentreprise à laquelle les concessions sont attribuées répondent aux exigences de l’article 13 ou de l’article 14.

Article 16

Exclusion des activités directement exposées à la concurrence

La présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées par des entités adjudicatrices si, dans l’État membre où ces concessions doivent être exécutées, il a été établi conformément à l’article 35 de la directive 2014/25/UE que l’activité est directement exposée à la concurrence conformément à l’article 34 de ladite directive.

Article 17

Concessions entre entités dans le secteur public

1.   Une concession attribuée par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), à une personne morale de droit privé ou public ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a)

le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il ou elle exerce sur ses propres services; et

b)

plus de 80 % des activités de cette personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui la contrôle ou par d’autres personnes morales que ce pouvoir adjudicateur ou cette entité adjudicatrice contrôle; et

c)

la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), du présent paragraphe, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.

2.   Le paragraphe 1 s’applique également lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), attribue une concession au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice qui la contrôle, ou à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur ou la même entité adjudicatrice, dès lors que la personne morale à laquelle est attribuée la concession ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

3.   Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), qui n’exerce pas de contrôle au sens du paragraphe 1 du présent article sur une personne morale de droit privé ou public peut néanmoins attribuer une concession à cette personne morale sans appliquer la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a)

le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, un contrôle sur cette personne morale analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services;

b)

plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales que ces mêmes pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices contrôlent; et

c)

la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Aux fins du premier alinéa, point a), du présent paragraphe, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), exercent un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

i)

les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants ou entités adjudicatrices participantes. Une même personne peut représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou entités adjudicatrices participantes ou l’ensemble d’entre eux ou d’entre elles;

ii)

ces pouvoirs adjudicateurs ou ces entités adjudicatrices sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée; et

iii)

la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui la contrôlent.

4.   Un contrat conclu exclusivement entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a)

le contrat établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants ou les entités adjudicatrices participantes dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer l’exécution sont fournis en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun;

b)

la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public; et

c)

les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération.

5.   Le pourcentage d’activités visé au paragraphe 1, premier alinéa, point b), au paragraphe 3, premier alinéa, point b), et au paragraphe 4, point c), est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice concerné visé à l’article 7, paragraphe 1, point a), pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution de la concession.

Lorsque, en raison de la date de création ou de début des activités de la personne morale, du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice concerné ou en raison d’une réorganisation de ses activités, le chiffre d’affaires, ou un autre paramètre fondé sur les activités tel que les coûts, n’est pas disponible pour les trois dernières années ou n’est plus pertinent, il suffit de montrer que le calcul des activités est vraisemblable, notamment par des projections d’activités.

Section III

Dispositions générales

Article 18

Durée de la concession

1.   La durée des concessions est limitée. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en estime la durée sur la base des travaux ou des services demandés.

2.   Pour les concessions d’une durée supérieure à cinq ans, la durée maximale de la concession n’excède pas le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il recouvre les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires pour réaliser les objectifs contractuels spécifiques.

Les investissements pris en considération aux fins du calcul comprennent tant les investissements initiaux que ceux réalisés pendant la durée de la concession.

Article 19

Services sociaux et autres services spécifiques

Seules les obligations découlant de l’article 31, paragraphe 3, ainsi que des articles 32, 46 et 47 s’appliquent aux concessions relatives aux services sociaux et aux autres services spécifiques dont la liste figure à l’annexe IV relevant du champ d’application de la présente directive.

Article 20

Contrats mixtes

1.   Les concessions qui ont pour objet à la fois des travaux et des services sont attribuées conformément aux dispositions applicables au type de concession qui constitue l’objet principal du contrat en question.

En ce qui concerne les concessions mixtes consistant en partie en des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure à l’annexe IV et en partie en d’autres services, l’objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée des services respectifs qui est la plus élevée.

2.   Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement dissociables, les paragraphes 3 et 4 s’appliquent. Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement indissociables, le paragraphe 5 s’applique.

Lorsqu’une partie d’un contrat donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou de la directive 2009/81/CE, l’article 21 de la présente directive s’applique.

Lorsqu’un contrat est destiné à couvrir plusieurs activités, dont l’une relève soit de l’annexe II de la présente directive, soit de la directive 2014/25/UE, les dispositions applicables sont respectivement établies conformément à l’article 22 de la présente directive et à l’article 6 de la directive 2014/25/UE.

3.   Lorsqu’un contrat a pour objet les éléments couverts par la présente directive ainsi que d’autres éléments, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent choisir d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces contrats distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat unique, la présente directive s’applique, sauf disposition contraire du paragraphe 4 du présent article ou de l’article 21, au contrat mixte qui en résulte, indépendamment de la valeur des parties qui relèveraient normalement d’un régime juridique différent et indépendamment du régime juridique dont celles-ci auraient normalement relevé.

4.   Lorsqu’un contrat mixte comprend des éléments relevant des concessions ainsi que des éléments relevant des marchés publics couverts par la directive 2014/24/UE ou des marchés couverts par la directive 2014/25/UE, le contrat mixte est respectivement attribué conformément aux dispositions de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/25/UE.

5.   Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement indissociables, le régime juridique applicable est déterminé en fonction de l’objet principal dudit contrat.

Dans le cas où ces contrats comprennent à la fois des éléments relevant d’une concession de services et d’autres relevant de contrats de fournitures, l’objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée des services ou des fournitures respectifs qui est la plus élevée.

Article 21

Contrats mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

1.   Le présent article s’applique aux contrats mixtes ayant pour objet des éléments relevant d’une concession couverte par la présente directive ainsi que des achats ou d’autres éléments couverts par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou la directive 2009/81/CE.

Lorsqu’un contrat est destiné à couvrir plusieurs activités, dont l’une relève soit de l’annexe II de la présente directive, soit de la directive 2014/25/UE, et qu’une autre relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou de la directive 2009/81/CE, les dispositions applicables sont respectivement établies conformément à l’article 23 de la présente directive et à l’article 26 de la directive 2014/25/UE.

2.   Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement dissociables, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent choisir d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties du contrat ou d’attribuer un contrat unique.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces contrats distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat unique, les critères ci-après s’appliquent pour déterminer le régime juridique applicable:

a)

lorsqu’une partie d’un contrat donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ou que différentes parties sont couvertes respectivement par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par la directive 2009/81/CE, le contrat peut être attribué sans appliquer la présente directive, sous réserve que l’attribution d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives;

b)

lorsqu’une partie d’un contrat donné relève de la directive 2009/81/CE, le contrat peut être attribué conformément à la présente directive ou à la directive 2009/81/CE, sous réserve que l’attribution d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.

Cependant, la décision d’attribuer un contrat unique ne peut être prise dans le but de soustraire des contrats à l’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE.

3.   Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement indissociables, le contrat peut être attribué sans appliquer la présente directive lorsqu’il comporte des éléments auxquels s’applique l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Dans le cas contraire, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut choisir d’attribuer un contrat conformément à la présente directive ou à la directive 2009/81/CE.

Article 22

Contrats couvrant à la fois des activités visées à l’annexe II et d’autres activités

1.   Par dérogation à l’article 20, dans le cas de contrats destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent choisir d’attribuer des contrats distincts pour chacune des différentes activités ou d’attribuer un contrat unique. Lorsque les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer des contrats distincts, la décision concernant les règles applicables à chacun d’entre eux est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités concernées.

Nonobstant l’article 20, lorsque les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat unique, les paragraphes 2 et 3 du présent article s’appliquent. Toutefois, lorsque l’une des activités concernées est couverte par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou par la directive 2009/81/CE, l’article 23 de la présente directive s’applique.

Le choix entre l’attribution d’un contrat unique et l’attribution de plusieurs contrats distincts ne peut être effectué dans le but de soustraire le ou les contrats à l’application de la présente directive ou, le cas échéant, des directives 2014/24/UE ou 2014/25/UE.

2.   Un contrat destiné à couvrir plusieurs activités est soumis aux règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné.

3.   Dans le cas d’un contrat pour lequel il est objectivement impossible d’établir à quelle activité il est principalement destiné, les règles applicables sont déterminées conformément à ce qui suit:

a)

la concession est attribuée conformément aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les pouvoirs adjudicateurs si l’une des activités auxquelles le contrat est destiné est soumise aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les pouvoirs adjudicateurs et que l’autre est soumise aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les entités adjudicatrices;

b)

le contrat est attribué conformément à la directive 2014/24/UE si l’une des activités auxquelles il est destiné relève de la présente directive et l’autre de la directive 2014/24/UE;

c)

le contrat est attribué conformément à la présente directive si l’une des activités auxquelles il est destiné relève de la présente directive et l’autre ne relève ni de la présente directive ni de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/25/UE.

Article 23

Concessions couvrant des activités visées à l’annexe II et des activités comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

1.   Dans le cas de contrats destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent choisir d’attribuer des contrats distincts pour chacune des différentes activités ou d’attribuer un contrat unique. Lorsque les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces contrats distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités concernées.

Nonobstant l’article 21, lorsque les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat unique, le paragraphe 2 du présent article s’applique.

Le choix entre l’attribution d’un contrat unique et l’attribution de plusieurs contrats distincts ne peut toutefois être effectué dans le but de soustraire le ou les contrats au champ d’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE.

2.   Dans le cas de contrats destinés à couvrir une activité qui relève de la présente directive et une autre qui:

a)

est couverte par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne; ou

b)

relève de la directive 2009/81/CE,

l’entité adjudicatrice peut:

i)

attribuer un contrat sans appliquer la présente directive, dans les cas visés au point a);

ii)

attribuer un contrat conformément à la présente directive ou conformément à la directive 2009/81/CE, dans les cas visés au point b); le présent alinéa du présent paragraphe est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par la directive 2009/81/CE.

Les contrats visés au point b) qui comportent aussi des marchés ou d’autres éléments relevant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne peuvent être attribués sans appliquer la présente directive.

Toutefois, pour que le présent paragraphe soit applicable, il faut que l’attribution d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives et que la décision d’attribuer un contrat unique ne soit pas prise dans le but de soustraire des contrats à l’application de la présente directive.

Section IV

Situations spécifiques

Article 24

Concessions réservées

Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures d’attribution de concession à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir que ces concessions ne peuvent être exploitées que dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés. L’avis de concession ou, dans le cas des concessions de services au sens de l’article 19, l’avis de préinformation fait référence au présent article.

Article 25

Services de recherche et développement

La présente directive ne s’applique qu’aux concessions de services de recherche et développement relevant des codes CPV 73000000-2 à 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 et 73430000-5, pour autant que les deux conditions suivantes soient réunies:

a)

leurs résultats appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice pour son usage dans l’exercice de sa propre activité; et

b)

la prestation de services est entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.

CHAPITRE II

Principes

Article 26

Opérateurs économiques

1.   Les opérateurs économiques qui, en vertu du droit de l’État membre où ils sont établis, sont habilités à réaliser le service concerné ne peuvent être rejetés au seul motif qu’ils seraient tenus, en vertu du droit de l’État membre où le contrat est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Les personnes morales peuvent être obligées d’indiquer, dans leur offre ou leur candidature, les noms et les qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l’exécution du contrat en question.

2.   Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures d’attribution de concession. Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices ne peuvent exiger qu’ils aient une forme juridique particulière pour présenter une offre ou une demande de participation.

Si nécessaire, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent préciser dans les documents de concession la manière dont les groupements d’opérateurs économiques remplissent les conditions relatives à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles visées à l’article 38, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et que ce soit proportionné. Les États membres peuvent établir des clauses types quant à la forme dans laquelle les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir ces conditions. Les conditions d’exploitation d’une concession par de tels groupements ou opérateurs économiques, qui sont différentes de celles imposées aux participants individuels, sont également justifiées par des raisons objectives et sont proportionnées.

3.   Nonobstant les paragraphes 1 et 2, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée lorsque le contrat leur a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du contrat.

Article 27

Nomenclatures

1.   Les références aux nomenclatures utilisées dans le cadre de l’attribution de concessions utilisent le «vocabulaire commun pour les marchés publics» (Common Procurement Vocabulary, CPV) adopté en vertu du règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil (27).

2.   La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 afin d’adapter les codes CPV visés dans la présente directive, lorsque les changements de la nomenclature CPV doivent être reflétés dans la présente directive et pour autant que ces changements ne modifient pas le champ d’application de la présente directive.

Article 28

Confidentialité

1.   Sauf disposition contraire de la présente directive ou des règles de droit national auxquelles le pouvoir adjudicateur est soumis, notamment les dispositions législatives régissant l’accès à l’information, et sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les contrats de concession attribués et d’information des candidats et des soumissionnaires qui figurent aux articles 32 et 40, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ne divulgue pas les informations que les opérateurs économiques lui ont communiquées et qu’ils ont désignées comme confidentielles, y compris, entre autres, les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

Le présent article n’empêche pas la publication des parties non confidentielles des contrats conclus, y compris celle de toute modification ultérieure.

2.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’il met à disposition tout au long de la procédure d’attribution de concession.

Article 29

Règles applicables aux communications

1.   Excepté lorsque l’utilisation de moyens électroniques est obligatoire en vertu de l’article 33, paragraphe 2, et de l’article 34, les États membres ou les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices peuvent utiliser au choix un ou plusieurs des moyens de communication suivants pour toutes les communications et tous les échanges d’informations:

a)

des moyens électroniques;

b)

la poste ou le télécopieur;

c)

la communication orale, y compris par téléphone, pour la transmission d’informations autres que les éléments essentiels d’une procédure d’attribution de concession, à condition que le contenu de la communication orale soit consigné d’une manière suffisante sur un support durable;

d)

la remise en mains propres certifiée par un accusé de réception.

Les États membres peuvent rendre obligatoire l’utilisation de moyens électroniques de communication pour les concessions, en allant au-delà des obligations prévues à l’article 33, paragraphe 2, et à l’article 34.

2.   Les moyens de communication choisis sont généralement disponibles et non discriminatoires, et n’ont pas pour objet de restreindre l’accès des opérateurs économiques à la procédure d’attribution de concession. Les dispositifs et les systèmes utilisés pour communiquer par voie électronique, ainsi que leurs caractéristiques techniques, doivent être compatibles avec les technologies d’information et de communication généralement utilisées.

Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices veillent à l’intégrité des données et à la confidentialité des candidatures et des offres lors de toute communication et de tout échange et stockage d’informations. Ils ne prennent connaissance du contenu des candidatures et des offres qu’à l’expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci.

TITRE II

RÈGLES RELATIVES À L’ATTRIBUTION DE CONCESSIONS:

PRINCIPES GÉNÉRAUX ET GARANTIES DE PROCÉDURE

CHAPITRE I

Principes généraux

Article 30

Principes généraux

1.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est libre d’organiser la procédure qui conduit au choix du concessionnaire sous réserve du respect des dispositions de la présente directive.

2.   La procédure d’attribution de concession respecte les principes énoncés à l’article 3. En particulier, au cours de la procédure d’attribution de concession, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains candidats ou soumissionnaires par rapport à d’autres.

3.   Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des contrats de concession, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X.

4.   La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 afin de modifier la liste de l’annexe X, dès lors que cette modification est nécessaire pour ajouter de nouvelles conventions internationales qui ont été ratifiées par tous les États membres ou lorsque les conventions internationales existantes visées ne sont plus ratifiées par tous les États membres ou ont fait l’objet d’autres modifications portant, par exemple, sur leur champ d’application, leur contenu ou leur intitulé.

Article 31

Avis de concession

1.   Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qui souhaitent attribuer une concession font connaître leur intention au moyen d’un avis de concession.

2.   Les avis de concession contiennent les informations visées à l’annexe V et, le cas échéant, tout autre renseignement jugé utile par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, selon le format des formulaires types.

3.   Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices souhaitant attribuer une concession pour les services sociaux et les autres services spécifiques énumérés à l’annexe IV font connaître leurs intentions concernant l’attribution de concession prévue par la publication d’un avis de préinformation. Cet avis comporte les informations indiquées à l’annexe VI.

4.   Par dérogation au paragraphe 1, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ne sont pas tenus de publier un avis de concession lorsque les travaux ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier pour l’une des raisons suivantes:

a)

l’objet de la concession est la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique à caractère unique;

b)

l’absence de concurrence pour des raisons techniques;

c)

l’existence d’un droit exclusif;

d)

la protection des droits de propriété intellectuelle et des droits exclusifs autres que ceux définis à l’article 5, point 10).

Les exceptions indiquées au premier alinéa, points b), c) et d), ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de substitution raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des paramètres de l’attribution de la concession.

5.   Par dérogation au paragraphe 1, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’est pas tenu de publier un nouvel avis de concession lorsque aucune candidature, aucune offre ou aucune offre appropriée n’a été déposée en réponse à une procédure de concession antérieure, pour autant que les conditions initiales du contrat de concession ne soient pas substantiellement modifiées et qu’un rapport soit communiqué à la Commission à sa demande.

Aux fins du premier alinéa, une offre n’est pas considérée comme appropriée dès lors qu’elle est sans rapport avec la concession parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice spécifiés dans les documents de concession.

Aux fins du premier alinéa, une candidature n’est pas considérée comme appropriée dès lors que:

a)

le candidat concerné est ou peut être exclu en vertu de l’article 38, paragraphes 5 à 9, ou ne remplit pas les critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en vertu de l’article 38, paragraphe 1;

b)

la candidature comporte des offres qui ne sont pas appropriées au sens du deuxième alinéa.

Article 32

Avis d’attribution de concession

1.   Au plus tard quarante-huit jours après l’attribution de la concession, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices envoient, selon les modalités prévues à l’article 33, un avis d’attribution de concession relatif aux résultats de la procédure d’attribution de la concession. Pour les services sociaux et les autres services spécifiques énumérés à l’annexe IV, les avis peuvent toutefois être regroupés par trimestre. Dans ce cas, les avis regroupés sont envoyés au plus tard quarante-huit jours après la fin de chaque trimestre.

2.   L’avis d’attribution de concession contient les informations prévues à l’annexe VII ou, en ce qui concerne les concessions de services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe IV, les informations prévues à l’annexe VIII, et il est publié conformément à l’article 33.

Article 33

Rédaction et modalités de publication des avis

1.   Les avis de concession, les avis d’attribution de concession et l’avis visé à l’article 43, paragraphe 1, second alinéa, incluent les informations mentionnées aux annexes V, VII et VIII selon le format des formulaires types, y compris des formulaires types pour rectificatifs.

La Commission établit ces formulaires types au moyen d’actes d’exécution. Ces actes d’exécution sont adoptés en conformité avec la procédure consultative visée à l’article 50.

2.   Les avis visés au paragraphe 1 sont rédigés, transmis par voie électronique à l’Office des publications de l’Union européenne et publiés conformément à l’annexe IX. L’Office des publications de l’Union européenne délivre au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice une confirmation de la réception de l’avis et de la publication de l’information transmise, mentionnant la date de publication, qui tient lieu de preuve de la publication. Les avis sont publiés au plus tard cinq jours après leur envoi. Les frais de publication de ces avis par l’Office des publications de l’Union européenne sont à la charge de l’Union.

3.   Les avis de concession sont publiés intégralement dans une ou plusieurs langues officielles des institutions de l’Union choisies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. Cette ou ces versions linguistiques sont les seules faisant foi. Un résumé des éléments importants de chaque avis est publié dans les autres langues officielles des institutions de l’Union.

4.   Les avis de concession et d’attribution de concession ne sont pas publiés au niveau national avant leur publication par l’Office des publications de l’Union européenne, à moins que leur publication au niveau de l’Union n’ait pas lieu quarante-huit heures après que l’Office des publications de l’Union européenne confirme la réception par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice de l’avis visé au paragraphe 2. Les avis de concession et d’attribution de concession publiés au niveau national ne contiennent pas de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à l’Office des publications de l’Union européenne, mais font mention de la date d’envoi de l’avis à l’Office des publications de l’Union européenne.

Article 34

Mise à disposition des documents de concession par voie électronique

1.   Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices offrent par des moyens électroniques l’accès gratuit, sans restriction, direct et complet aux documents de concession à partir de la date de publication d’un avis de concession ou, lorsque l’avis de concession ne comprend pas d’invitation à présenter une offre, de la date d’envoi d’une invitation à présenter une offre. Le texte de l’avis de concession ou de l’invitation précise l’adresse internet à laquelle les documents de concession sont accessibles.

2.   Lorsque, dans des circonstances dûment justifiées, pour des raisons de sécurité exceptionnelle, des raisons techniques ou en raison du caractère particulièrement sensible d’informations commerciales nécessitant un niveau de protection très élevé, un accès gratuit, sans restriction, direct et complet par des moyens électroniques à certains documents de concession ne peut pas être offert, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices indiquent dans l’avis ou l’invitation à confirmer l’intérêt que les documents de concession concernés seront transmis par d’autres moyens que des moyens électroniques et que le délai de présentation des offres est prolongé.

3.   Pour autant que la demande en ait été faite en temps utile, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ou les services compétents fournissent à tous les candidats ou soumissionnaires participant à la procédure d’attribution de concession les informations complémentaires sur les documents de concession six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres.

Article 35

Lutte contre la corruption et prévention des conflits d’intérêts

Les États membres exigent des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qu’ils prennent les mesures appropriées permettant de lutter contre la fraude, le favoritisme et la corruption et de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace les conflits d’intérêts survenant lors du déroulement des procédures d’attribution de concession, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer la transparence de la procédure d’attribution et l’égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires.

La notion de conflit d’intérêts vise au moins les situations dans lesquelles des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice qui participent au déroulement de la procédure d’attribution de concession ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité et leur indépendance dans le cadre de la procédure d’attribution de concession.

En ce qui concerne les conflits d’intérêts, les mesures adoptées ne vont pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour prévenir un conflit d’intérêts potentiel ou éliminer le conflit d’intérêts détecté.

CHAPITRE II

Garanties de procédure

Article 36

Spécifications techniques et fonctionnelles

1.   Les spécifications techniques et fonctionnelles définissent les caractéristiques requises des travaux ou des services qui font l’objet du contrat de concession. Elles figurent dans les documents de concession.

Ces caractéristiques peuvent également se référer au processus spécifique de production ou d’exécution des travaux ou des services demandés, à condition qu’ils soient liés à l’objet du contrat et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs. Ces caractéristiques peuvent par exemple comprendre les niveaux de qualité, les niveaux de la performance environnementale et climatique, la conception pour toutes les utilisations (y compris l’accès aux personnes handicapées) et le contrôle de la conformité, les résultats, la sécurité ou les dimensions, la terminologie, les symboles, les essais et les méthodes d’essai, le marquage et l’étiquetage ou les instructions d’utilisation.

2.   À moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du contrat, les spécifications techniques et fonctionnelles ne font pas référence à une fabrication ou une provenance déterminée ou à un procédé particulier qui caractérise les produits fournis ou les services réalisés par un opérateur économique spécifique, ni à une marque, à un brevet, à un type, à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du contrat n’est pas possible. Une telle référence est accompagnée des termes «ou équivalent».

3.   Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ne rejettent pas une offre au motif que les travaux et services offerts sont non conformes aux spécifications techniques et fonctionnelles auxquelles ils ont fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose satisfont de manière équivalente aux spécifications techniques et fonctionnelles.

Article 37

Garanties de procédure

1.   Les concessions sont attribuées sur la base des critères d’attribution établis par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice conformément à l’article 41, pour autant que toutes les conditions suivantes soient réunies:

a)

l’offre est conforme aux exigences minimales fixées, le cas échéant, par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice;

b)

le soumissionnaire remplit les conditions de participation visées à l’article 38, paragraphe 1; et

c)

le soumissionnaire n’est pas exclu de la participation à la procédure d’attribution en vertu de l’article 38, paragraphes 4 à 7, et sous réserve de l’article 38, paragraphe 9.

Les exigences minimales visées au point a) contiennent les conditions et caractéristiques (notamment techniques, physiques, fonctionnelles et juridiques) que toute offre est tenue de remplir ou de posséder.

2.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice fournit:

a)

dans l’avis de concession, une description de la concession et des conditions de participation;

b)

dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans les autres documents de concession, une description des critères d’attribution et, le cas échéant, les exigences minimales à remplir.

3.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats ou de soumissionnaires, à un niveau approprié, à condition que cela soit fait de manière transparente et sur la base de critères objectifs. Le nombre de candidats ou de soumissionnaires invités est suffisant afin de garantir une réelle concurrence.

4.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice communique à tous les participants la description de l’organisation de la procédure envisagée ainsi qu’un délai de remise des offres indicatif. Les modifications éventuelles sont communiquées à tous les participants et, dans la mesure où elles concernent des éléments figurant dans l’avis de concession, à tous les opérateurs économiques.

5.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice garantit une consignation adéquate des étapes de la procédure selon les moyens qu’il juge appropriés, sous réserve du respect de l’article 28, paragraphe 1.

6.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est libre d’organiser une négociation avec les candidats et les soumissionnaires. L’objet de la concession, les critères d’attribution et les exigences minimales ne sont pas modifiés au cours des négociations.

Article 38

Sélection et évaluation qualitative des candidats

1.   Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices vérifient les conditions de participation relatives aux capacités professionnelles et techniques et à la capacité économique et financière des candidats ou des soumissionnaires, sur la base de déclarations sur l’honneur, ainsi que la ou les références à présenter comme preuve conformément aux exigences spécifiées dans l’avis de concession qui sont non discriminatoires et proportionnées à l’objet de la concession. Les conditions de participation sont liées et proportionnées à la nécessité de garantir la capacité du concessionnaire d’exploiter la concession, compte tenu de l’objet de la concession et de l’objectif d’assurer une concurrence effective.

2.   Afin de remplir les conditions de participation prévues au paragraphe 1, un opérateur économique peut, le cas échéant et pour une concession particulière, compter sur les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui les unissent. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice la preuve qu’il disposera, pendant toute la durée de la concession, des moyens nécessaires, par exemple en produisant l’engagement de ces entités à cet effet. En ce qui concerne la capacité financière, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut exiger que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du contrat.

3.   Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 26 peut recourir aux capacités de membres du groupement ou d’autres entités.

4.   Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), excluent un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession lorsqu’ils ont établi que cet opérateur économique a fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement définitif pour l’une des raisons suivantes:

a)

participation à une organisation criminelle telle qu’elle est définie à l’article 2 de la décision-cadre 2008/841/JAI du Conseil (28);

b)

corruption telle qu’elle est définie à l’article 3 de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne (29) et à l’article 2, paragraphe 1, de la décision-cadre 2003/568/JAI du Conseil (30), ou telle qu’elle est définie dans le droit interne du pouvoir adjudicateur, de l’entité adjudicatrice ou de l’opérateur économique;

c)

fraude au sens de l’article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (31);

d)

infraction terroriste ou infraction liée aux activités terroristes telles qu’elles sont définies respectivement aux articles 1er et 3 de la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil (32), ou incitation, complicité, tentative telles qu’elles sont visées à l’article 4 de ladite décision-cadre;

e)

blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme tels qu’ils sont définis à l’article 1er de la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil (33).

f)

travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains définis à l’article 2 de la directive 2011/36/UE du Parlement européen et du Conseil (34).

L’obligation d’exclure un opérateur économique s’applique aussi lorsque la personne condamnée par un jugement définitif est membre de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance dudit opérateur économique ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein.

Les entités adjudicatrices autres que celles qui sont visées à l’article 7, paragraphe 1, point a), peuvent exclure un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession lorsqu’elles sont informées que cet opérateur économique a fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement définitif pour l’une des raisons énoncées au premier alinéa du présent paragraphe.

5.   Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), excluent l’opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession s’ils ont connaissance d’un manquement par l’opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale et si ce manquement a été établi par une décision judiciaire ou administrative ayant force de chose jugée, conformément aux dispositions légales du pays dans lequel il est établi ou à celles de l’État membre des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices.

En outre, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), peuvent exclure ou être obligés par les États membres d’exclure un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a manqué à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale.

Le présent paragraphe ne s’applique plus lorsque l’opérateur économique a rempli ses obligations en payant ou en concluant un accord contraignant en vue de payer les impôts et taxes ou les cotisations de sécurité sociale dues, y compris, le cas échéant, les intérêts échus ou les éventuelles amendes.

6.   Les États membres peuvent prévoir une dérogation à l’exclusion obligatoire visée aux paragraphes 4 et 5, à titre exceptionnel, pour des raisons impératives relevant de l’intérêt public telles que des raisons liées à la santé publique ou à la protection de l’environnement.

Les États membres peuvent aussi prévoir une dérogation à l’exclusion obligatoire prévue au paragraphe 5, lorsqu’une exclusion serait manifestement disproportionnée, en particulier lorsque seuls des montants minimes d’impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale sont impayés ou lorsque l’opérateur économique a été informé du montant exact dû à la suite du manquement à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale à un moment où il n’avait pas la possibilité de prendre les mesures prévues au paragraphe 5, troisième alinéa, avant l’expiration du délai de présentation des candidatures.

7.   Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exclure ou être obligés par les États membres d’exclure un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession si l’une des conditions suivantes est remplie:

a)

lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, tout manquement aux obligations applicables visées à l’article 30, paragraphe 3;

b)

lorsque l’opérateur économique est en état de faillite ou fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité ou de liquidation, ses biens sont administrés par un liquidateur ou sont placés sous administration judiciaire, il a conclu un concordat préventif, il se trouve en état de cessation d’activité, ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales; le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut toutefois décider de ne pas exclure ou être obligé par l’État membre concerné de ne pas exclure un opérateur économique qui se trouve dans l’un des cas précités lorsqu’il a établi que ce dernier sera en mesure d’exécuter la concession, compte tenu des règles et des mesures nationales applicables en matière de poursuite des activités dans le cadre de ces situations;

c)

lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité;

d)

lorsqu’il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts au sens de l’article 35, deuxième alinéa, par d’autres mesures moins intrusives;

e)

lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que l’opérateur économique a conclu des accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence;

f)

lorsque des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’une concession antérieure ou d’un contrat antérieur passé avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de la présente directive ou de la directive 2014/25/UE qui ont donné lieu à la résiliation de ladite concession ou dudit contrat, à des dommages-intérêts ou à d’autres sanctions comparables;

g)

lorsque l’opérateur économique s’est rendu coupable de fausse déclaration en fournissant les informations exigées pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion ou la satisfaction des critères de sélection, a caché ces informations ou n’est pas en mesure de présenter les documents justificatifs requis;

h)

lorsque l’opérateur économique a entrepris d’influencer indûment le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure d’attribution de concession ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution;

i)

dans le cas de concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité au sens de la directive 2009/81/CE, il est établi par tout moyen de preuve, le cas échéant par des sources de données protégées, que l’opérateur économique ne possède pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l’État membre.

8.   À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), excluent un opérateur économique lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir, soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés au paragraphe 4 et au paragraphe 5, premier alinéa, du présent article.

À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent exclure ou être obligés par les États membres d’exclure un opérateur économique lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés au paragraphe 5, deuxième alinéa, et au paragraphe 7.

9.   Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 4 et 7 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence du motif d’exclusion invoqué. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure.

À cette fin, l’opérateur économique prouve qu’il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Les mesures prises par les opérateurs économiques sont évaluées en tenant compte de la gravité de l’infraction pénale ou de la faute ainsi que de ses circonstances particulières. Lorsque les mesures sont jugées insuffisantes, la motivation de la décision en question est transmise à l’opérateur économique concerné.

Un opérateur économique qui a été exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession n’est pas autorisé à faire usage de la possibilité prévue au présent paragraphe pendant la période d’exclusion fixée par ledit jugement dans les États membres où le jugement produit ses effets.

10.   Par disposition législative, réglementaire ou administrative, et dans le respect du droit de l’Union, les États membres arrêtent les conditions d’application du présent article. Ils déterminent notamment la durée maximale de la période d’exclusion si aucune des mesures visées au paragraphe 9 n’a été prise par l’opérateur économique pour démontrer sa fiabilité. Lorsque la durée de la période d’exclusion n’a pas été fixée par jugement définitif, elle ne peut dépasser cinq ans à compter de la date de la condamnation par jugement définitif dans les cas visés au paragraphe 4 et trois ans à compter de la date de l’événement concerné dans les cas visés au paragraphe 7.

Article 39

Délais de réception des candidatures et des offres pour la concession

1.   En fixant les délais de réception des candidatures ou des offres, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices tiennent compte en particulier de la complexité de la concession et du temps nécessaire pour élaborer les offres ou les candidatures, sans préjudice des délais minimaux fixés par le présent article.

2.   Lorsque les candidatures ou les offres ne peuvent être présentées qu’à la suite d’une visite des lieux ou après consultation sur place de documents complémentaires aux documents de concession, les délais de réception des candidatures pour la concession ou de réception des offres sont fixés de manière que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation de leurs candidatures ou offres et sont, en tout état de cause, supérieurs aux délais minimaux fixés aux paragraphes 3 et 4.

3.   Le délai minimal de réception des candidatures, accompagnées ou non des offres, pour la concession est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de concession.

4.   Lorsque la procédure se déroule par phases successives, le délai minimal de réception des offres initiales est de vingt-deux jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.

5.   Le délai de réception des offres peut être réduit de cinq jours si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice accepte que les offres puissent être soumises par voie électronique conformément à l’article 29.

Article 40

Information des candidats et des soumissionnaires

1.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice informe dans les meilleurs délais les candidats et les soumissionnaires des décisions prises concernant l’attribution d’une concession, y compris le nom du soumissionnaire retenu, des motifs des décisions de rejet de leur candidature ou de leur offre ainsi que les motifs de toute décision de renoncer à attribuer un contrat pour lequel un avis de concession a été publié ou de recommencer la procédure.

Par ailleurs, à la demande de la partie concernée, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice informe dans les meilleurs délais, et, dans tous les cas, dans les quinze jours suivant la réception d’une demande écrite, tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable des caractéristiques et des avantages relatifs de l’offre retenue.

2.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut décider de ne pas communiquer certaines informations concernant le contrat, visées au paragraphe 1, lorsque leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’opérateurs économiques publics ou privés ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre ces opérateurs.

Article 41

Critères d’attribution

1.   Les concessions sont attribuées sur la base de critères objectifs qui respectent les principes énoncés à l’article 3 et qui garantissent l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective permettant de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.

2.   Ces critères sont liés à l’objet de la concession et ne confèrent pas une liberté de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice. Ils peuvent inclure, entre autres, des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation.

Ces critères sont accompagnés d’exigences qui permettent de vérifier de manière effective les informations fournies par les soumissionnaires.

Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice vérifie si les offres répondent effectivement aux critères d’attribution.

3.   Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice établit une liste des critères par ordre décroissant d’importance.

Nonobstant le premier alinéa, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice reçoit une offre proposant une solution innovante présentant des performances fonctionnelles d’un niveau exceptionnel, qui n’aurait pas pu être prévue malgré la diligence du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut, à titre exceptionnel, modifier l’ordre des critères d’attribution afin de tenir compte de cette solution innovante. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice informe tous les soumissionnaires de la modification de l’ordre d’importance de ces critères et publie une nouvelle invitation à présenter une offre, dans le respect des délais minimaux visés à l’article 39, paragraphe 4. Lorsque les critères d’attribution ont déjà été publiés au moment de la publication de l’avis de concession, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice publie un nouvel avis de concession, dans le respect des délais minimaux visés à l’article 39, paragraphe 3.

La modification de l’ordre des critères ne doit pas entraîner de discrimination.

TITRE III

RÈGLES RELATIVES À L’EXÉCUTION DES CONTRATS DE CONCESSION

Article 42

Sous-traitance

1.   Le respect des obligations visées à l’article 30, paragraphe 3, par les sous-traitants est assuré grâce à des mesures appropriées adoptées par les autorités nationales compétentes agissant dans le cadre de leurs responsabilités et de leurs compétences.

2.   Dans les documents de concession, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut demander ou être obligé par un État membre de demander au soumissionnaire ou au candidat d’indiquer, dans son offre, la part éventuelle de la concession qu’il a l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés. Le présent paragraphe ne préjuge pas la question de la responsabilité du concessionnaire principal.

3.   En ce qui concerne les concessions de travaux et les services qui doivent être réalisés dans les locaux du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice sous sa surveillance, après l’attribution de la concession et, au plus tard, au début de l’exécution de la concession, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exige du concessionnaire qu’il lui indique le nom, les coordonnées et les représentants légaux de ses sous-traitants participant à ces travaux ou à la prestation de ces services dans la mesure où ces informations sont connues à ce stade. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exige que le concessionnaire lui fasse part de tout changement relatif à ces informations intervenant au cours de la concession ainsi que des informations requises pour tout nouveau sous-traitant qui participe ultérieurement à ces travaux ou à la prestation de ces services.

Nonobstant le premier alinéa, les États membres peuvent imposer au concessionnaire l’obligation de fournir les informations requises directement.

Les premier et deuxième alinéas ne s’appliquent pas aux fournisseurs.

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent étendre ou être obligés par des États membres d’étendre les obligations prévues au premier alinéa, par exemple:

a)

aux concessions de services autres que celles concernant des services à fournir dans les locaux du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice sous sa surveillance ou aux fournisseurs participant aux concessions de travaux ou de services;

b)

aux sous-traitants des sous-traitants du concessionnaire ou se trouvant à des échelons inférieurs de la chaîne de sous-traitance.

4.   Dans le but d’éviter les manquements aux obligations visées à l’article 30, paragraphe 3, des mesures appropriées peuvent être prises, telles que les mesures suivantes:

a)

lorsque la législation d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le concessionnaire, l’État membre concerné veille à ce que les règles correspondantes s’appliquent conformément aux conditions énoncées à l’article 30, paragraphe 3;

b)

les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent vérifier ou être obligés par un État membre de vérifier s’il existe des motifs d’exclusion de sous-traitants au sens de l’article 38, paragraphes 4 à 10. Dans de tels cas, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exige que l’opérateur économique remplace un sous-traitant à l’encontre duquel ladite vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut exiger ou être obligé par un État membre d’exiger de l’opérateur économique qu’il remplace un sous-traitant à l’encontre duquel la vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.

5.   Les États membres peuvent prévoir des dispositions plus sévères en matière de responsabilité dans le cadre de leur droit national.

6.   Les États membres ayant décidé de prévoir des mesures en vertu des paragraphes 1 et 3 précisent les conditions de mise en œuvre de ces mesures par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives et dans le respect du droit de l’Union. Ce faisant, les États membres peuvent limiter leur applicabilité, notamment à l’égard de certains types de contrats, certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs, d’entités adjudicatrices ou d’opérateurs économiques ou à partir de certains montants.

Article 43

Modification de contrats en cours

1.   Les concessions peuvent être modifiées sans nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants:

a)

lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents de concession initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du montant, ou d’options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale de la concession;

b)

pour les travaux ou services supplémentaires réalisés par le concessionnaire initial qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans la concession initiale, lorsqu’un changement de concessionnaire:

i)

est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que les exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale; et

ii)

présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une multiplication substantielle des coûts pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.

Toutefois, en ce qui concerne les concessions attribuées par le pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celles visées à l’annexe II, toute augmentation de leur montant ne peut être supérieure à 50 % du montant de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner la présente directive;

c)

lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

i)

la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ou une entité adjudicatrice diligente ne pouvait pas prévoir;

ii)

la modification ne change pas la nature globale de la concession;

iii)

en ce qui concerne les concessions attribuées par le pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celles visées à l’annexe II, toute augmentation de leur montant ne peut être supérieure à 50 % du montant de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente directive.

d)

lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession:

i)

en application d’une clause de réexamen ou d’une option sans équivoque conformément au point a); ou

ii)

consécutivement à une succession universelle ou partielle dans la position du concessionnaire initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, d’un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitatifs établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du contrat et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive; ou

iii)

dans le cas où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice assume lui-même les obligations du concessionnaire principal à l’égard de ses sous-traitants lorsque cette possibilité est prévue par la législation nationale;

e)

lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.

Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui ont modifié une concession dans les cas mentionnés aux points b) et c) du présent paragraphe publient un avis à cet effet au Journal officiel de l’Union européenne. Cet avis contient les informations prévues à l’annexe XI et est publié conformément à l’article 33.

2.   En outre, et sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions énoncées au paragraphe 4, points a) à d), sont remplies, les concessions peuvent également être modifiées sans qu’une nouvelle procédure d’attribution de concession conforme à la présente directive ne soit nécessaire lorsque le montant de la modification est inférieur aux deux montants suivants:

i)

le seuil fixé à l’article 8; et

ii)

10 % du montant de la concession initiale.

Toutefois, la modification ne peut pas changer la nature globale de la concession. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, le montant en question est le montant cumulé des modifications successives.

3.   Pour le calcul du montant visé au paragraphe 2 et au paragraphe 1, points b) et c), le montant actualisé est le montant de référence lorsque la concession comporte une clause d’indexation. Si la concession ne comporte pas de clause d’indexation, le montant actualisé est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne dans l’État membre du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice.

4.   La modification d’une concession en cours est considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1, point e), lorsqu’elle rend les caractéristiques de la concession substantiellement différentes de celles prévues initialement. Dans tous les cas, sans préjudice des paragraphes 1 et 2, une modification est considérée comme substantielle lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie:

a)

elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure initiale d’attribution de concession, auraient permis l’admission de candidats autres que ceux initialement admis ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement retenue ou auraient attiré davantage de participants à la procédure d’attribution de concession;

b)

elle modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans la concession initiale;

c)

elle étend considérablement le champ d’application de la concession;

d)

lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession dans d’autres cas que ceux prévus au paragraphe 1, point d).

5.   Une nouvelle procédure d’attribution de concession conforme à la présente directive est requise pour des modifications des dispositions d’une concession en cours autres que celles prévues aux paragraphes 1 et 2.

Article 44

Résiliation de concessions

Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices aient la possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national applicable, de résilier une concession en cours lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie:

a)

une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à l’article 43;

b)

le contractant se trouvait, lors de l’attribution du contrat, dans une des situations visées à l’article 38, paragraphe 4, et aurait dès lors dû être exclu de la procédure d’attribution de concession;

c)

la Cour de justice de l’Union européenne estime, dans le cadre d’une procédure au titre de l’article 258 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qu’un État membre a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des traités parce qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice appartenant à cet État membre a attribué la concession en question sans respecter les obligations qui lui incombent en vertu des traités et de la présente directive.

Article 45

Contrôle et rapports

1.   Pour assurer l’application correcte et efficace du dispositif, les États membres veillent à ce que, pour le moins, les tâches énoncées dans le présent article soient accomplies par une ou plusieurs autorités ou structures. Ils indiquent à la Commission toutes les autorités ou structures qui sont compétentes pour ces tâches.

2.   Les États membres veillent à ce que l’application des règles d’attribution des contrats de concession soit contrôlée. Lorsque les autorités ou structures de contrôle constatent des violations concrètes, telles que des cas de fraude, de corruption, de conflit d’intérêts et d’autres irrégularités graves, ou des problèmes systémiques, elles sont habilitées à en saisir les autorités nationales de contrôle, les tribunaux ou les autres structures ou autorités compétentes, par exemple, le médiateur, les parlements nationaux ou leurs commissions.

3.   Les résultats des opérations de contrôle effectuées conformément au paragraphe 2 sont rendus publics par des moyens d’information appropriés.

La Commission peut, tous les trois ans au maximum, demander que les États membres lui transmettent un rapport de contrôle présentant un aperçu des causes les plus fréquentes d’application incorrecte des règles d’attribution des contrats de concession, notamment les problèmes structurels ou récurrents que pose éventuellement l’application des dispositions, y compris les éventuels cas de fraude et autres agissements illégaux.

4.   Les États membres veillent à ce que des informations et des orientations concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union relatif à l’attribution de contrats de concession soient mises gratuitement à disposition pour aider les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ainsi que les opérateurs économiques à appliquer correctement les règles de l’Union.

TITRE IV

MODIFICATION DES DIRECTIVES 89/665/CEE ET 92/13/CEE

Article 46

Modifications apportées à la directive 89/665/CEE

La directive 89/665/CEE est modifiée comme suit:

1)

À l’article 1er, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1.   La présente directive s’applique aux marchés visés par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil (35), sauf si ces marchés sont exclus en application des articles 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 et 37 de ladite directive.

La présente directive s’applique également aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs, visées par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil (36), sauf si ces concessions sont exclues en application des articles 10, 11, 12, 17 et 25 de ladite directive.

Les contrats au sens de la présente directive incluent les contrats publics, les accords-cadres, les concessions de travaux et de services et les systèmes d’acquisition dynamiques.

Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés relevant du champ d’application de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/23/UE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit de l’Union en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

2)

À l’article 2 bis, le paragraphe 2 est modifié comme suit:

a)

le premier alinéa est remplacé par le texte suivant:

«La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un contrat relevant du champ d’application de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/23/UE ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d’attribution du contrat.»

b)

au quatrième alinéa, le premier tiret est remplacé par le texte suivant:

«—

d’un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l’article 55, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE, sous réserve de l’article 55, paragraphe 3, de ladite directive, ou à l’article 40, paragraphe 1, de la directive 2014/23/UE, sous réserve de l’article 40, paragraphe 2, de ladite directive, et».

3)

L’article 2 ter est modifié comme suit:

a)

au premier alinéa:

i)

le point a) est remplacé par le texte suivant:

«a)

si la directive 2014/24/UE ou, le cas échéant„ la directive 2014/23/UE n’impose pas la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne

ii)

le point c) est remplacé par le texte suivant:

«c)

lorsqu’il s’agit d’un marché fondé sur un accord-cadre visé à l’article 33 de la directive 2014/24/UE et lorsqu’il s’agit d’un marché spécifique fondé sur un système d’acquisition dynamique visé à l’article 34 de cette directive;»

b)

au second alinéa, les premier et deuxième tirets sont remplacés par le texte suivant:

«—

s’il y a violation de l’article 33, paragraphe 4, point c), ou de l’article 34, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE, et

si le montant estimé du marché est égal ou supérieur aux seuils fixés à l’article 4 de la directive 2014/24/UE.»

4)

À l’article 2 quater, les mots «la directive 2004/18/CE» sont remplacés par les mots «la directive 2014/24/UE ou la directive 2014/23/UE».

5)

L’article 2 quinquies est modifié comme suit:

a)

au paragraphe 1:

i)

le point a) est remplacé par le texte suivant:

«a)

si le pouvoir adjudicateur a attribué un contrat sans avoir préalablement publié un avis de contrat au Journal officiel de l’Union européenne, sans que cela soit autorisé en vertu des dispositions de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/23/UE;»

ii)

au point b), les mots «la directive 2004/18/CE» sont remplacés par les mots «la directive 2014/24/UE ou la directive 2014/23/UE»;

b)

au paragraphe 4, le premier tiret est remplacé par le texte suivant:

«—

le pouvoir adjudicateur estime que l’attribution d’un contrat sans publication préalable d’un avis de contrat au Journal officiel de l’Union européenne est autorisée en vertu des dispositions de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/23/UE,»;

c)

au paragraphe 5, le premier tiret est remplacé par le texte suivant:

«—

le pouvoir adjudicateur estime que l’attribution d’un contrat est conforme à l’article 33, paragraphe 4, point c), ou à l’article 34, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE».

6)

À l’article 2 septies, paragraphe 1, le point a) est remplacé par le texte suivant:

«a)

avant l’expiration d’un délai minimal de trente jours calendaires à compter du jour suivant la date à laquelle:

le pouvoir adjudicateur a publié l’avis d’attribution du contrat conformément aux articles 50 et 51 de la directive 2014/24/UE ou aux articles 31 et 32 de la directive 2014/23/UE, à condition que cet avis contienne la justification de la décision du pouvoir adjudicateur d’attribuer le contrat sans publication préalable d’un avis de contrat au Journal officiel de l’Union européenne, ou

le pouvoir adjudicateur a informé les soumissionnaires et les candidats concernés de la conclusion du contrat, pour autant que cette information soit accompagnée d’un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l’article 55, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE, sous réserve de l’article 55, paragraphe 3, de ladite directive, ou à l’article 40, paragraphe 1, second alinéa, de la directive 2014/23/UE, sous réserve de l’article 40, paragraphe 2, de ladite directive. Cette faculté s’applique également aux cas visés à l’article 2 ter, premier alinéa, point c), de la présente directive;».

7)

À l’article 3, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1.   La Commission peut invoquer la procédure prévue aux paragraphes 2 à 5 lorsque, avant la conclusion d’un contrat, elle considère qu’une violation grave du droit de l’Union en matière de marchés publics a été commise au cours d’une procédure d’attribution de contrat relevant du champ d’application de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/23/UE.»

Article 47

Modifications apportées à la directive 92/13/CEE

La directive 92/13/CEE est modifiée comme suit:

1)

À l’article 1er, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1.   La présente directive s’applique aux contrats visés par la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil (37), sauf si ces contrats sont exclus en application des articles 18 à 24, des articles 27 à 30 et des articles 34 ou 55 de ladite directive.

Les marchés au sens de la présente directive incluent les marchés de fournitures, de travaux et de services, les concessions de travaux et de services, les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques.

La présente directive s’applique également aux concessions attribuées par des entités adjudicatrices, visées dans la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil (38), sauf si ces contrats sont exclus en application des articles 10, 12, 13, 14, 16, 17 et 25 de ladite directive.

Les États membres prennent, en ce qui concerne les contrats relevant du champ d’application de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit de l’Union en matière de marchés ou les règles nationales transposant ce droit.

2)

À l’article 2 bis, le paragraphe 2 est modifié comme suit:

a)

le premier alinéa est remplacé par le texte suivant:

«La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un contrat relevant du champ d’application de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d’attribution du contrat.»

b)

au quatrième alinéa, le premier tiret est remplacé par le texte suivant:

«—

d’un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l’article 75, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE, sous réserve de l’article 75, paragraphe 3, de ladite directive, ou à l’article 40, paragraphe 1, second alinéa, de la directive 2014/23/UE, sous réserve des dispositions de l’article 40, paragraphe 2, de ladite directive, et».

3)

L’article 2 ter est modifié comme suit:

a)

au premier alinéa:

i)

le point a) est remplacé par le texte suivant:

«a)

si la directive 2014/25/UE ou, le cas échéant, la directive 2014/23/UE n’impose pas la publication préalable d’un avis au Journal officiel de l’Union européenne

ii)

le point c) est remplacé par le texte suivant:

«c)

lorsqu’il s’agit de marchés spécifiques fondés sur un système d’acquisition dynamique visé à l’article 52 de la directive 2014/25/UE»;

b)

au deuxième alinéa, les premier et deuxième tirets sont remplacés par le texte suivant:

«—

s’il y a violation de l’article 52, paragraphe 6, de la directive 2014/25/UE, et

si le montant estimé du marché est égal ou supérieur aux seuils fixés à l’article 15 de la directive 2014/25/UE.»

4)

À l’article 2 quater, les mots «la directive 2004/17/CE» sont remplacés par les mots «la directive 2014/25/UE ou la directive 2014/23/UE».

5)

L’article 2 quinquies est modifié comme suit:

a)

au paragraphe 1:

i)

le point a) est remplacé par le texte suivant:

«a)

si l’entité adjudicatrice a attribué un contrat sans avoir préalablement publié un avis au Journal officiel de l’Union européenne, sans que cela soit autorisé en vertu des dispositions de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE»;

ii)

au point b), les mots «la directive 2004/17/CE» sont remplacés par les mots «la directive 2014/25/UE ou la directive 2014/23/UE»;

b)

au paragraphe 4, le premier tiret est remplacé par le texte suivant:

«—

l’entité adjudicatrice estime que l’attribution d’un contrat sans publication préalable d’un avis au Journal officiel de l’Union européenne est autorisée en vertu des dispositions de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE,»;

c)

au paragraphe 5, le premier tiret est remplacé par le texte suivant:

«—

l’entité adjudicatrice estime que l’attribution d’un contrat est conforme à l’article 52, paragraphe 6, de la directive 2014/25/UE;».

6)

À l’article 2 septies, paragraphe 1, le point a) est remplacé par le texte suivant:

«a)

avant l’expiration d’un délai minimal de trente jours calendaires à compter du jour suivant la date à laquelle:

l’entité adjudicatrice a publié l’avis d’attribution du contrat conformément aux articles 70 et 71 de la directive 2014/25/UE et aux articles 31 et 32 de la directive 2014/23/UE, sous réserve que ledit avis comporte une justification de la décision de l’entité adjudicatrice d’attribuer le contrat sans publication préalable d’un avis au Journal officiel de l’Union européenne, ou

l’entité adjudicatrice a informé les soumissionnaires et les candidats concernés de la conclusion du contrat, pour autant que cette information soit accompagnée d’un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l’article 75, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE, sous réserve de l’article 75, paragraphe 3, de ladite directive, ou à l’article 40, paragraphe 1, de la directive 2014/23/UE, sous réserve des dispositions de l’article 40, paragraphe 2, de ladite directive. Cette faculté s’applique également aux cas visés à l’article 2 ter, premier alinéa, point c), de la présente directive;».

7)

À l’article 8, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1.   La Commission peut invoquer la procédure prévue aux paragraphes 2 à 5 lorsque, avant la conclusion d’un contrat, elle considère qu’une violation grave du droit communautaire en matière de marchés a été commise au cours d’une procédure d’attribution de contrat relevant du champ d’application de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE ou en ce qui concerne l’article 26, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE pour les entités adjudicatrices auxquelles cette disposition s’applique.»

TITRE V

POUVOIRS DÉLÉGUÉS, COMPÉTENCES D’EXÉCUTION ET DISPOSITIONS FINALES

Article 48

Exercice de la délégation

1.   Le pouvoir d’adopter des actes délégués conféré à la Commission est soumis aux conditions fixées au présent article.

2.   Le pouvoir d’adopter des actes délégués visé à l’article 7, paragraphe 3, à l’article 9, paragraphe 4, à l’article 27, paragraphe 2, et à l’article 30, paragraphe 4, est conféré à la Commission pour une durée indéterminée à compter du 17 avril 2014.

3.   La délégation de pouvoir visée à l’article 7, paragraphe 3, à l’article 9, paragraphe 4, à l’article 27, paragraphe 2, et à l’article 30, paragraphe 4, peut être révoquée à tout moment par le Parlement européen ou le Conseil. La décision de révocation met fin à la délégation de pouvoir qui y est précisée. La révocation prend effet le jour suivant celui de la publication de ladite décision au Journal officiel de l’Union européenne ou à une date ultérieure qui est précisée dans ladite décision. Elle ne porte pas atteinte à la validité des actes délégués déjà en vigueur.

4.   Aussitôt qu’elle adopte un acte délégué, la Commission le notifie au Parlement européen et au Conseil simultanément.

5.   Un acte délégué adopté en vertu de l’article 7, paragraphe 3, de l’article 9, paragraphe 4, de l’article 27, paragraphe 2, et de l’article 30, paragraphe 4, n’entre en vigueur que si le Parlement européen ou le Conseil n’a pas exprimé d’objections dans un délai de deux mois à compter de la notification de cet acte au Parlement européen et au Conseil ou si, avant l’expiration de ce délai, le Parlement européen et le Conseil ont tous deux informé la Commission de leur intention de ne pas exprimer d’objections. Ce délai est prolongé de deux mois à l’initiative du Parlement européen ou du Conseil.

Article 49

Procédure d’urgence

1.   Les actes délégués adoptés en vertu du présent article entrent en vigueur sans délai et s’appliquent tant qu’aucune objection n’est exprimée conformément au paragraphe 2. La notification d’un acte délégué au Parlement européen et au Conseil expose les raisons du recours à la procédure d’urgence.

2.   Le Parlement européen ou le Conseil peut exprimer des objections à l’égard d’un acte délégué, conformément à la procédure visée à l’article 48, paragraphe 5. En pareil cas, la Commission abroge l’acte concerné sans délai après que le Parlement européen ou le Conseil lui a notifié sa décision d’exprimer des objections.

Article 50

Procédure de comité

1.   La Commission est assistée par le comité consultatif pour les marchés publics institué par la décision 71/306/CEE du Conseil (39). Ledit comité est un comité au sens du règlement (UE) no 182/2011.

2.   Lorsqu’il est fait référence au présent article, l’article 4 du règlement (UE) no 182/2011 s’applique.

Article 51

Transposition

1.   Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 18 avril 2016. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

2.   Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu’ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 52

Dispositions transitoires

Les références à l’article 1er, paragraphe 3, points a) et b), de la directive 2004/17/CE ainsi qu’à l’article 1er, paragraphes 3 et 4, et au titre III de la directive 2004/18/CE s’entendent comme faites à la présente directive.

Article 53

Contrôle et rapports

La Commission évalue les effets économiques sur le marché intérieur, notamment au regard des éléments tels que l’attribution de contrats et les coûts de transaction transfrontaliers, découlant de l’application des seuils fixés à l’article 8 et remet un rapport au Parlement européen et au Conseil avant le18 avril 2019. La pertinence du niveau des seuils fait l’objet d’un examen dans le cadre des négociations menées en vertu de l’AMP, en tenant compte de l’incidence de l’inflation et des coûts de transaction. La Commission envisage, dans la mesure du possible et s’il y a lieu, de suggérer une augmentation des montants des seuils applicables en vertu de l’AMP lors du prochain cycle de négociations.

En cas de modification des montants des seuils applicables en vertu de l’AMP, le rapport est suivi, le cas échéant, d’une proposition législative modifiant les seuils établis dans la présente directive.

La Commission évalue également les effets économiques sur le marché intérieur des exclusions prévues à l’article 12, compte tenu des structures spécifiques du secteur de l’eau, et remet un rapport à ce sujet au Parlement européen et au Conseil avant le 18 avril 2019.

La Commission examine le fonctionnement de la présente directive et en rend compte au Parlement européen ainsi qu’au Conseil le 18 avril 2021 au plus tard et tous les cinq ans par la suite, sur la base des informations que les États membres sont tenus de fournir conformément à l’article 45, paragraphe 3.

La Commission publie les résultats des examens effectués conformément au quatrième alinéa.

Article 54

Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.

La présente directive ne s’applique pas à l’attribution de concessions ayant fait l’objet d’une offre ou attribuées avant le 17 avril 2014.

Article 55

Destinataires

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Strasbourg, le 26 février 2014.

Par le Parlement européen

Le président

M. SCHULZ

Par le Conseil

Le président

D. KOURKOULAS


(1)  JO C 191 du 29.6.2012, p. 84.

(2)  JO C 391 du 18.12.2012, p. 49.

(3)  Position du Parlement européen du 15 janvier 2014 (non encore parue au Journal officiel) et décision du Conseil du 11 février 2014.

(4)  Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134 du 30.4.2004, p. 114).

(5)  Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376 du 27.12.2006, p. 36).

(6)  Directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (JO L 211 du 14.8.2009, p. 94).

(7)  Directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (JO L 211 du 14.8.2009, p. 55).

(8)  Directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service (JO L 15 du 21.1.1998, p. 14).

(9)  Directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 sur les conditions d’octroi et d’exercice des autorisations de prospecter, d’exploiter et d’extraire des hydrocarbures (JO L 164 du 30.6.1994, p. 3).

(10)  Règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil (JO L 315 du 3.12.2007, p. 1).

(11)  Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (JO L 216 du 20.8.2009, p. 76).

(12)  Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil (JO L 182 du 29.6.2013, p. 19).

(13)  Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (voir page 243 du présent Journal officiel).

(14)  Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation de marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 134 du 30.4.2004, p. 1).

(15)  Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services (JO L 18 du 21.1.1997, p. 1).

(16)  Directive 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395 du 30.12.1989, p. 33).

(17)  Directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 76 du 23.3.1992, p. 14).

(18)  Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (JO L 281 du 23.11.1995, p. 31).

(19)  Règlement (UE) no 182/2011 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 établissant les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution par la Commission (JO L 55 du 28.2.2011, p. 13).

(20)  Règlement (CE) no 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil du 26 mai 2003 relatif à l’établissement d’une nomenclature commune des unités territoriales statistiques (NUTS) (JO L 154 du 21.6.2003, p. 1).

(21)  Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (voir page 65 du présent Journal officiel).

(22)  Règlement (CE) no 1008/2008 du Parlement européen et du Conseil du 24 septembre 2008 établissant des règles communes pour l’exploitation de services aériens dans la Communauté (JO L 293 du 31.10.2008, p. 3).

(23)  Directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive Services de médias audiovisuels) (JO L 95 du 15.4.2010, p. 1).

(24)  Directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (JO L 78 du 26.3.1977, p. 17).

(25)  Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil (JO L 145 du 30.4.2004, p. 1).

(26)  Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (JO L 108 du 24.4.2002, p. 33).

(27)  Règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) (JO L 340 du 16.12.2002, p. 1).

(28)  Décision-cadre 2008/841/JAI du Conseil du 24 octobre 2008 relative à la lutte contre la criminalité organisée (JO L 300 du 11.11.2008, p. 42).

(29)  JO C 195 du 25.6.1997, p. 1.

(30)  Décision-cadre 2003/568/JAI du Conseil du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé (JO L 192 du 31.7.2003, p. 54).

(31)  JO C 316 du 27.11.1995, p. 48.

(32)  Décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme (JO L 164 du 22.6.2002, p. 3).

(33)  Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (JO L 309 du 25.11.2005, p. 15).

(34)  Directive 2011/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 concernant la prévention de la traite des êtres humains et la lutte contre ce phénomène ainsi que la protection des victimes et remplaçant la décision-cadre 2002/629/JAI du Conseil (JO L 101 du 15.4.2011, p. 1).

(35)  Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO L 94 du 28.3.2014, p. 65).

(36)  Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JO L 94 du 28.3.2014, p. 1).»

(37)  Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO L 94 du 28.3.2014, p. 243).

(38)  Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JO L 94 du 28.3.2014, p. 1).»

(39)  Décision 71/306/CEE du Conseil du 26 juillet 1971 instituant un comité consultatif pour les marchés publics de travaux (JO L 185 du 16.8.1971, p. 15).


ANNEXE I

LISTE DES ACTIVITÉS VISÉES À L’ARTICLE 5, POINT 7)  (1)

NACE Rév. 1 (2)

Code CPV

SECTION F

CONSTRUCTION

Division

Groupe

Classe

Description

Notes

45

 

 

Construction

Cette division comprend:

— la construction de bâtiments et d’ouvrages neufs, la restauration et les réparations courantes.

45000000

 

45,1

 

Préparation des sites

 

45100000

 

 

45,11

Démolition et terrassements

Cette classe comprend:

la démolition d’immeubles et d’autres constructions,

le déblayage des chantiers,

les travaux de terrassement: creusement, comblement, nivellement de chantiers de construction, ouverture de tranchées, dérochement, destruction à l’explosif, etc.,

la préparation de sites pour l’exploitation minière:

l’enlèvement de déblais et autres travaux d’aménagement et de préparation des terrains et des sites miniers.

Cette classe comprend également:

le drainage des chantiers de construction,

le drainage des terrains agricoles et sylvicoles.

45110000

 

 

45,12

Forages et sondages

Cette classe comprend:

les sondages d’essai, les forages d’essai et les carottages pour la construction ainsi que pour les études géophysiques, géologiques et similaires.

Cette classe ne comprend pas:

le forage de puits d’extraction de pétrole ou de gaz, voir 11.20,

le forage de puits d’eau, voir 45.25,

le fonçage de puits, voir 45.25,

la prospection de gisements de pétrole et de gaz ainsi que les études géophysiques, géologiques et sismiques, voir 74.20.

45120000

 

45,2

 

Construction d’ouvrages de bâtiment ou de génie civil

 

45200000

 

 

45,21

Construction d’ouvrages de bâtiment ou de génie civil

Cette classe comprend:

la construction de bâtiments de tous types,

la construction d’ouvrages de génie civil: — ponts (y compris ceux destinés à supporter des routes surélevées), viaducs, tunnels et passages souterrains,

conduites de transport, lignes de communication et de transport d’énergie électrique à longue distance,

conduites de transport, lignes de communication et de transport d’énergie électrique pour réseaux urbains,

travaux annexes d’aménagement urbain,

l’assemblage et la construction d’ouvrages préfabriqués sur les chantiers.

Cette classe ne comprend pas:

les services liés à l’extraction du pétrole et du gaz, voir 11.20

la construction d’ouvrages entièrement préfabriqués au moyen d’éléments, autres qu’en béton, fabriqués par l’unité qui exécute les travaux, voir 20, 26 et 28,

la construction d’équipements (autres que les bâtiments) pour stades, piscines, gymnases, courts de tennis, parcours de golf et autres installations sportives, voir 45.23,

les travaux d’installation, voir 45.3,

les travaux de finition, voir 45.4,

les activités d’architecture et d’ingénierie, voir 74.20,

la gestion de projets de construction, voir 74.20.

45210000

sauf:

45213316

45220000

45231000

45232000

 

 

45,22

Réalisation de charpentes et de couvertures

Cette classe comprend:

le montage de charpentes,

la pose de couvertures,

les travaux d’étanchéification.

45261000

 

 

45,23

Construction d’autoroutes, de routes, d’aérodromes et d’installations sportives

Cette classe comprend:

la construction d’autoroutes, de routes, de chaussées et d’autres voies pour véhicules et piétons,

la construction de voies ferrées,

la construction de pistes d’atterrissage,

la construction d’équipements (autres que les bâtiments) pour stades, piscines, gymnases, courts de tennis, parcours de golf et autres installations sportives,

le marquage à la peinture des chaussées et des aires ou des parcs de stationnement.

Cette classe ne comprend pas:

les terrassements préalables, voir 45.11.

45212212 et DA03

45230000

sauf:

45231000

45232000

45234115

 

 

45,24

Travaux maritimes et fluviaux

Cette classe comprend: — la construction de:

voies navigables, ports, ouvrages fluviaux, ports de plaisance (marinas), écluses, etc.,

barrages et digues,

le dragage,

les travaux sous-marins.

45240000

 

 

45,25

Autres travaux de construction

Cette classe comprend:

les activités de construction spécialisées qui concernent un aspect commun à différents ouvrages et requièrent des compétences ou du matériel spécialisés,

la réalisation de fondations, y compris le battage de pieux,

le forage et la construction de puits d’eau, le fonçage de puits,

le montage d’éléments de structures métalliques non fabriqués par l’unité qui exécute les travaux,

le cintrage d’ossatures métalliques,

la maçonnerie et le pavage,

le montage et démontage d’échafaudages et de plates-formes de travail propres ou loués,

la construction de cheminées et de fours industriels.

Cette classe ne comprend pas:

la location d’échafaudages sans montage ni démontage, voir 71.32.

45250000

45262000

 

45,3

 

Travaux d’installation

 

45300000

 

 

45,31

Travaux d’installation électrique

Cette classe comprend:

l’installation dans des bâtiments ou d’autres projets de construction des éléments suivants:

câbles et appareils électriques,

systèmes de télécommunication,

installations de chauffage électriques,

antennes d’immeubles,

systèmes d’alarme incendie,

systèmes d’alarme contre les effractions,

ascenseurs et escaliers mécaniques,

paratonnerres, etc.

45213316

45310000

sauf:

45316000

 

 

45,32

Travaux d’isolation

Cette classe comprend:

la mise en œuvre dans des bâtiments ou d’autres projets de construction de matériaux d’isolation thermique, acoustique et antivibratile.

Cette classe ne comprend pas:

les travaux d’étanchéification, voir 45.22.

45320000

 

 

45,33

Plomberie

Cette classe comprend:

l’installation dans des bâtiments ou d’autres projets de construction des éléments suivants:

plomberie et appareils sanitaires,

appareils à gaz,

équipements et conduites de chauffage, de ventilation, de réfrigération ou de climatisation

installation d’extinction automatique d’incendie.

Cette classe ne comprend pas:

la pose d’installations de chauffage électriques, voir 45.31.

45330000

 

 

45,34

Autres travaux d’installation

Cette classe comprend:

l’installation de systèmes d’éclairage et de signalisation pour chaussées, voies ferrées, aéroports et installations portuaires,

l’installation dans des bâtiments ou d’autres projets de construction d’installations et d’appareils non classés ailleurs.

45234115

45316000

45340000

 

45,4

 

Travaux de finition

 

45400000

 

 

45,41

Plâtrerie

Cette classe comprend:

la mise en œuvre dans des bâtiments ou d’autres projets de construction de plâtre ou de stuc pour enduits intérieurs et extérieurs, y compris les matériaux de lattage associés.

45410000

 

 

45,42

Menuiserie

Cette classe comprend:

l’installation de portes, de fenêtres, de dormants de portes et de fenêtres, de cuisines équipées, d’escaliers, d’équipements pour magasins et d’équipements similaires, en bois ou en d’autres matériaux, non fabriqués par l’unité qui exécute les travaux,

les aménagements intérieurs tels que plafonds, revêtements muraux en bois, cloisons mobiles, etc.

Cette classe ne comprend pas:

la pose de parquets et d’autres revêtements de sols en bois, voir 45.43.

45420000

 

 

45,43

Revêtement des sols et des murs

Cette classe comprend:

la pose dans des bâtiments ou d’autres projets de construction des éléments suivants:

revêtements muraux ou carrelages en céramique, en béton ou en pierre de taille,

parquets et autres revêtements de sols en bois, moquettes et revêtements de sols en linoléum:

y compris en caoutchouc ou en matières plastiques,

revêtements de sols et de murs en granito, en marbre, en granit ou en ardoise,

papiers peints.

45430000

 

 

45,44

Peinture et vitrerie

Cette classe comprend:

la peinture intérieure et extérieure des bâtiments,

la teinture des ouvrages de génie civil,

la pose de vitres, de miroirs, etc.

Cette classe ne comprend pas:

l’installation de fenêtres, voir 45.42.

45440000

 

 

45,45

Autres travaux de finition

Cette classe comprend:

l’installation de piscines privées,

le nettoyage à la vapeur, le sablage et les activités analogues appliquées aux parties extérieures des bâtiments,

les autres travaux d’achèvement et de finition des bâtiments non classés ailleurs.

Cette classe ne comprend pas:

le nettoyage des parties intérieures de bâtiments et d’autres constructions, voir 74.70.

45212212 et DA04

45450000

 

45,5

 

Location avec opérateur de matériel de construction

 

45500000

 

 

45,50

Location avec opérateur de matériel de construction

Cette classe ne comprend pas:

la location de machines et de matériels de construction ou de démolition sans opérateur, voir 71.32.

45500000


(1)  En cas d’interprétation différente entre le CPV et la NACE, c’est la nomenclature CPV qui est applicable.

(2)  Règlement (CEE) no 3037/90 du Conseil du 9 octobre 1990 relatif à la nomenclature statistique des activités économiques dans la Communauté européenne (JO L 293 du 24.10.1990, p. 1).


ANNEXE II

ACTIVITÉS EXERCÉES PAR LES ENTITÉS ADJUDICATRICES VISÉES À L’ARTICLE 7

Les dispositions de la présente directive concernant les concessions attribuées par des entités adjudicatrices s’appliquent aux activités suivantes:

1)

Dans le domaine du gaz et de la chaleur:

a)

la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur;

b)

l’alimentation de ces réseaux en gaz ou en chaleur.

L’alimentation par une entité adjudicatrice visée à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), en gaz ou en chaleur des réseaux qui fournissent un service au public n’est pas considérée comme une activité au sens du paragraphe 1 lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

i)

la production de gaz ou de chaleur par l’entité adjudicatrice est la conséquence inévitable de l’exercice d’une activité autre que celles visées au présent paragraphe ou aux paragraphes 2 et 3 de la présente annexe;

ii)

l’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter de manière économique cette production et correspond à 20 % au maximum du chiffre d’affaires de ladite entité adjudicatrice sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours.

Aux fins de la présente directive, l’alimentation en gaz comprend la génération/production ainsi que la vente en gros et au détail de gaz. Toutefois, la production de gaz par extraction relève du champ d’application du paragraphe 4 de la présente annexe.

2)

Dans le domaine de l’électricité:

a)

la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité;

b)

l’alimentation de ces réseaux fixes en électricité.

Aux fins de la présente directive, l’alimentation en électricité comprend la production ainsi que la vente en gros et au détail d’électricité.

L’alimentation en électricité des réseaux qui fournissent un service au public par une entité adjudicatrice visée à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), n’est pas considérée comme une activité au sens du paragraphe 1 lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

a)

la production d’électricité par l’entité adjudicatrice concernée résulte du fait que sa consommation est nécessaire à l’exercice d’une activité autre que celles visées au présent paragraphe ou aux paragraphes 1 et 3 de la présente annexe;

b)

l’alimentation du réseau public dépend uniquement de la propre consommation de l’entité adjudicatrice et n’a pas dépassé 30 % de la production totale d’énergie de ladite ‘entité adjudicatrice sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours.

3)

Activités portant sur la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux qui fournissent un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble:

En ce qui concerne les services de transport, il est considéré qu’un réseau existe lorsque le service est réalisé dans les conditions d’exploitation fixées par une autorité compétente d’un État membre, telles que les conditions relatives aux itinéraires à suivre, à la capacité de transport disponible ou à la fréquence du service.

4)

Activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique aux fins de mettre un aéroport, un port maritime ou intérieur ou d’autres terminaux à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux.

5)

Activités relatives à la fourniture:

a)

de services postaux;

b)

d’autres services que des services postaux, pour autant que ces services soient réalisés par une entité réalisant également des services postaux au sens du second alinéa, point ii), du présent paragraphe et que les conditions fixées à l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE ne soient pas remplies en ce qui concerne les services relevant du second alinéa, point ii).

Aux fins de la présente directive et sans préjudice de la directive 97/67/CE, on entend par:

i)

«envoi postal», un envoi adressé sous la forme définitive dans laquelle il doit être acheminé, quel que soit son poids. Outre les envois de correspondance, ces envois comprennent par exemple des livres, des catalogues, des journaux, des périodiques et des colis postaux contenant des marchandises avec ou sans valeur commerciale, quel que soit leur poids;

ii)

«services postaux», des services qui consistent en la levée, le tri, l’acheminement et la distribution d’envois postaux, qu’ils relèvent ou non du champ d’application du service universel établi conformément à la directive 97/67/CE;

iii)

«services autres que les services postaux», des services fournis dans les domaines suivants:

services de gestion des services de messagerie (aussi bien les services précédant l’envoi que ceux postérieurs à l’envoi, y compris les «services de gestion du traitement du courrier»);

services concernant des envois postaux non compris au point a) tels que le publipostage ne portant pas d’adresse.

6)

Activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique dans le but:

a)

d’extraire du pétrole ou du gaz;

b)

de procéder à la prospection ou à l’extraction de charbon ou d’autres combustibles solides.


ANNEXE III

LISTE DES ACTES JURIDIQUES DE L’UNION VISÉE À L’ARTICLE 7, PARAGRAPHE 2, POINT B)

Les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des «droits spéciaux ou exclusifs» au sens de la présente directive. La présente annexe énumère les procédures qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base d’autres actes législatifs de l’Union, qui ne constituent pas des «droits spéciaux ou exclusifs» au sens de la présente directive:

a)

l’octroi d’une autorisation d’exploiter des installations de gaz naturel conformément aux procédures définies à l’article 4 de la directive 2009/73/CE;

b)

l’autorisation de soumissionner ou l’invitation à soumissionner aux fins de la construction de nouvelles installations de production d’électricité, conformément à la directive 2009/72/CE;

c)

l’octroi, conformément aux procédures définies à l’article 9 de la directive 97/67/CE, d’autorisations liées à un service postal qui n’est pas ou ne doit pas être réservé;

d)

une procédure d’octroi d’une autorisation de mener à bien une activité impliquant l’exploitation d’hydrocarbures conformément à la directive 94/22/CE;

e)

les contrats de service public au sens du règlement (CE) no 1370/2007 pour la fourniture de services de transport public de passagers par autobus, par tramway, par chemin de fer ou par métro attribués sur la base d’une procédure de mise en concurrence, conformément à l’article 5, paragraphe 3, dudit règlement, à condition que leur durée soit conforme à l’article 4, paragraphe 3 ou 4, dudit règlement.


ANNEXE IV

SERVICES VISÉS À L’ARTICLE 19

Description

Code CPV

79611000-0; 75200000-8; 75231200-6; 75231240-8; 79622000-0 [Services de mise à disposition de personnel d’aide à domicile]; 79624000-4 [Services de mise à disposition de personnel infirmier] et 79625000-1 [Services de mise à disposition de personnel médical] de 85000000-9 à 85323000-9; 85143000-3

98133100-5, 98133000-4 et 98200000-5 et 98500000-8 [Ménages privés employant du personnel] et 98513000-2 à 98514000-9 [Services de main-d’œuvre pour les particuliers, service de personnel intérimaire pour les particuliers, services de personnel de bureau pour les particuliers, services de personnel temporaire pour les particuliers, services d’aide à domicile et services domestiques]

Services sanitaires, sociaux et connexes

85321000-5 et 85322000-2, 75000000-6 [Services de l’administration publique, de la défense et de la sécurité sociale], 75121000-0, 75122000-7, 75124000-1; de 79995000-5 à 79995200-7; de 80000000-4 [Services d’enseignement et de formation] à 80660000-8; de 92000000-1 à 92342200-2; de 92360000-2 à 92700000-8;

79950000-8 [Services d’organisation d’expositions, de foires et de congrès], 79951000-5 [Services d’organisation de séminaires], 79952000-2 [Services d’organisation d’événements], 79952100-3 [Services d’organisation d’événements culturels], 79953000-9 [Services d’organisation de festivals], 79954000-6 [Services d’organisation de fêtes], 79955000-3 [Services d’organisation de défilés de mode], 79956000-0 [Services d’organisation de foires et d’expositions]

Services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels et soins de santé

75300000-9

Services de sécurité sociale obligatoire (1)

75310000-2, 75311000-9, 75312000-6,

75313000-3, 75313100-4, 75314000-0,

75320000-5, 75330000-8, 75340000-1

Services de prestations

98000000-3; 98120000-0; 98132000-7; 98133110-8 et 98130000-3

Autres services communautaires, sociaux et personnels, y compris services fournis par les syndicats, les organisations politiques, les associations de jeunes et autres services des organisations associatives

98131000-0

Services religieux

55100000-1 à 55410000-7; 55521000-8 à 55521200-0

[55521000-8 Services traiteur pour ménages, 55521100-9

Services de repas livrés à domicile, 55521200-0 Services de livraison de repas]

55520000-1 Services traiteur, 55522000-5 Services traiteur pour entreprises de transport, 55523000-2 Services traiteur pour autres entreprises ou autres institutions, 55524000-9 Services traiteur pour écoles

55510000-8 Services de cantine, 55511000-5 Services de cantine et autres services de cafétéria pour clientèle restreinte, 55512000-2 Services de gestion de cantine, 55523100-3 Services de restauration scolaire

Services d’hôtellerie et de restauration

79100000-5 à 79140000-7; 75231100-5

Services juridiques, dans la mesure où ils ne sont pas exclus en vertu de l’article 10, paragraphe 8, point d)

75100000-7 à 75120000-3; 75123000-4; 75125000-8 à 75131000-3

Autres services administratifs et publics

75200000-8 à 75231000-4

Prestations de services pour la collectivité

75231210-9 à 75231230-5; 75240000-0 à 75252000-7; 794300000-7; 98113100-9

Services liés à l’administration pénitentiaire, services de sécurité publique et de secours, dans la mesure où ils ne sont pas exclus en vertu de l’article 10, paragraphe 8, point g)

79700000-1 à 79721000-4 [Services d’enquête et de sécurité, services de sécurité, services de surveillance d’installations d’alarme, services de gardiennage, services de surveillance, services de localisation, services de recherche de fugitifs, services de patrouille, services de fourniture de badges d’identification, services d’enquête et services d’agences de détectives]

79722000-1[Services de graphologie], 79723000-8 [Services d’analyse des déchets]

Services d’enquête et de sécurité

64000000-6 [Services des postes et télécommunications], 64100000-7 [Services postaux et services de courrier], 64110000-0 [Services postaux], 64111000-7 [Services postaux relatifs aux journaux et aux périodiques], 64112000-4 [Services postaux relatifs aux lettres], 64113000-1 [Services postaux relatifs aux colis], 64114000-8 [Services de guichets de bureaux de poste], 64115000-5 [Location de boîtes aux lettres], 64116000-2 [Services de poste restante], 64122000-7 [Services de courrier et de messagerie interne des administrations]

Services postaux

50116510-9 [Services de rechapage de pneus], 71550000-8 [Services de travaux de forge]

Services divers

98900000-2 [Services prestés par des organisations et des organismes extraterritoriaux] et 98910000-5 [Services spécifiques aux organisations et aux organismes internationaux]

Services internationaux


(1)  Ces services ne relèvent pas de la présente directive lorsqu’ils sont organisés comme des services non économiques d’intérêt général. Les États membres ont la faculté d’organiser la fourniture de services sociaux obligatoires ou d’autres services tels que des services d’intérêt général ou des services non économiques d’intérêt général.


ANNEXE V

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE CONCESSION VISÉS À L’ARTICLE 31

1.

Nom, numéro d’identification (si prévu dans la législation nationale), adresse, y compris code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et, s’ils sont différents, du service à contacter pour tout complément d’information.

2.

Type de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice et principale activité exercée.

3.

Si les candidatures contiennent des offres, adresse électronique ou internet sur laquelle les documents de concession sont mis à disposition en accès libre, direct, complet et gratuit. Lorsqu’un accès libre, direct, complet et gratuit n’est pas possible dans les cas visés à l’article 34, paragraphe 2, indiquer les modalités d’accès aux documents de concession.

4.

Description de la concession: nature et étendue des travaux, nature et étendue des services, ordre de grandeur ou valeur indicative, et, si possible, durée du contrat. Si la concession est divisée en lots, indiquer cette information pour chaque lot. Le cas échéant, description des options.

5.

Codes CPV. Si la concession est divisée en lots, indiquer cette information pour chaque lot.

6.

Code NUTS du lieu principal d’exécution des travaux pour les concessions de travaux, ou code NUTS du lieu principal de réalisation pour les concessions de services. Si la concession est divisée en lots, indiquer cette information pour chaque lot.

7.

Conditions de participation, notamment:

a)

le cas échéant, indiquer s’il s’agit d’une concession réservée à des ateliers protégés ou dont l’exécution est réservée dans le cadre de programmes d’emplois protégés;

b)

le cas échéant, indiquer si, en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives, la fourniture du service est réservée à une profession déterminée; référence de la disposition législative, réglementaire ou administrative pertinente;

c)

une liste et une brève description des critères de sélection s’il y a lieu; niveau(x) minimal(aux) de capacités éventuellement exigé(s); indiquer les informations requises (déclarations sur l’honneur, documents).

8.

Date limite de présentation des candidatures ou de réception des offres.

9.

Critères qui seront utilisés pour l’attribution de la concession lorsqu’ils ne figurent pas dans d’autres documents de concession.

10.

Date d’envoi de l’avis.

11.

Nom et adresse de l’organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d’introduction des recours ou, le cas échéant, nom, adresse, numéro de téléphone, numéro de télécopieur et adresse électronique du service à contacter pour obtenir ces informations.

12.

Le cas échéant, conditions particulières auxquelles est soumise l’exploitation de la concession.

13.

Adresse à laquelle les candidatures ou les offres sont envoyées.

14.

Le cas échéant, indiquer les exigences et les conditions relatives à l’utilisation de moyens de communication électroniques.

15.

Préciser si la concession est liée à un projet et/ou un programme financé par des fonds de l’Union.

16.

Pour les concessions de travaux, indiquer si la concession est couverte par l’AMP.


ANNEXE VI

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE PRÉINFORMATION CONCERNANT DES CONCESSIONS POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES VISÉS À L’ARTICLE 31, PARAGRAPHE 3

1.

Nom, numéro d’identification (si prévu dans la législation nationale), adresse, y compris code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et, s’ils sont différents, du service à contacter pour tout complément d’information.

2.

Le cas échéant, adresse électronique ou internet sur laquelle les cahiers des charges et tout autre document seront mis à disposition.

3.

Type de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice et principale activité exercée.

4.

Codes CPV. Si le contrat est divisé en lots, indiquer cette information pour chaque lot.

5.

Code NUTS du lieu principal de livraison ou d’exploitation des concessions de services.

6.

Description des services, ordre de grandeur ou valeur indicatifs.

7.

Conditions de participation.

8.

Le cas échéant, délai(s) pour contacter le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en vue d’une participation.

9.

Le cas échéant, brève description des principales caractéristiques de la procédure d’attribution à appliquer.

10.

Toute autre information pertinente.


ANNEXE VII

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION VISÉS À L’ARTICLE 32

1.

Nom, numéro d’identification (si prévu dans la législation nationale), adresse, y compris code NUTS et, le cas échéant, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et, s’ils sont différents, du service à contacter pour tout complément d’information.

2.

Type de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice et principale activité exercée.

3.

Codes CPV.

4.

Code NUTS du lieu principal d’exécution des travaux pour les concessions de travaux, ou code NUTS du lieu principal de réalisation pour les concessions de services.

5.

Description de la concession: nature et étendue des travaux, nature et étendue des services, durée du contrat. Si la concession est divisée en lots, indiquer cette information pour chaque lot. Le cas échéant, description des options.

6.

Description de la procédure d’attribution utilisée; en cas d’attribution sans publication préalable, justification.

7.

Critères visés à l’article 41 qui ont été utilisés pour l’attribution de la ou des concessions.

8.

Date de la ou des décisions d’attribution de concession.

9.

Nombre d’offres reçues pour chaque attribution, notamment:

a)

nombre d’offres reçues d’opérateurs économiques qui sont des petites et moyennes entreprises;

b)

nombre d’offres reçues de l’étranger;

c)

nombre d’offres reçues par voie électronique.

10.

Pour chaque attribution, nom, adresse, y compris le code NUTS, et, le cas échéant, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du ou des soumissionnaires retenus, et notamment:

a)

indiquer si le soumissionnaire retenu est une petite ou moyenne entreprise;

b)

indiquer si la concession a été attribuée à un consortium.

11.

Valeur et principales conditions financières de la concession attribuée, y compris:

a)

redevances et amendes éventuelles;

b)

primes et paiements éventuels;

c)

tout autre détail pertinent concernant la valeur de la concession conformément à l’article 8, paragraphe 3.

12.

Préciser si la concession est liée à un projet et/ou un programme financé par des fonds de l’Union.

13.

Nom et adresse de l’organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant le délai d’introduction des recours ou, le cas échéant, nom, adresse, numéro de téléphone, numéro de télécopieur et adresse électronique du service à contacter pour obtenir ces informations.

14.

Date(s) et référence(s) des publications précédentes au Journal officiel de l’Union européenne pertinentes pour la ou les concessions publiées dans cet avis.

15.

Date d’envoi de l’avis.

16.

Méthode utilisée pour calculer la valeur estimée de la concession, si elle n’est pas précisée dans d’autres documents de concession, conformément à l’article 8.

17.

Toute autre information pertinente.


ANNEXE VIII

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES VISÉS À L’ARTICLE 32

1.

Nom, numéro d’identification (si prévu dans la législation nationale), adresse, y compris code NUTS, et, le cas échéant, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et, s’ils sont différents, du service à contacter pour tout complément d’information.

2.

Type de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice et principale activité exercée.

3.

Codes CPV. Si le marché est divisé en lots, indiquer cette information pour chaque lot.

4.

Indication sommaire de l’objet de la concession.

5.

Nombre d’offres reçues.

6.

Valeur de l’offre retenue, y compris les honoraires et les prix.

7.

Nom, adresse, y compris le code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du ou des opérateurs économiques retenus.

8.

Toute autre information pertinente.


ANNEXE IX

CARACTÉRISTIQUES CONCERNANT LA PUBLICATION

1.   Publication des avis

Les avis visés aux articles 31 et 32 sont envoyés par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices à l’Office des publications de l’Union européenne et publiés conformément aux règles suivantes:

Les avis visés aux articles 31 et 32 sont publiés par l’Office des publications de l’Union européenne.

L’Office des publications de l’Union européenne délivre au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice la confirmation de publication visée à l’article 33, paragraphe 2.

2.   Format et modalités de transmission des avis par voie électronique

Le format et les modalités de transmission des avis par voie électronique tels qu’ils sont établis par la Commission sont accessibles à l’adresse internet http://simap.europa.eu


ANNEXE X

LISTE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES DANS LE DOMAINE SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL VISÉES À L’ARTICLE 30, PARAGRAPHE 3

 

Convention no 87 de l’OIT sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical

 

Convention no 98 de l’OIT sur le droit d’organisation et de négociation collective

 

Convention no 29 de l’OIT sur le travail forcé

 

Convention no 105 de l’OIT sur l’abolition du travail forcé

 

Convention no 138 de l’OIT concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi

 

Convention no 111 de l’OIT concernant la discrimination (emploi et profession)

 

Convention no 100 de l’OIT sur l’égalité de rémunération

 

Convention no 182 de l’OIT sur les pires formes de travail des enfants

 

Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone et son protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone

 

Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination (convention de Bâle)

 

Convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants

 

Convention de Rotterdam du 10 septembre 1998 sur la procédure de consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l’objet du commerce international (PNUE/FAO) (Convention PIC), et ses trois protocoles régionaux


ANNEXE XI

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE MODIFICATION D’UNE CONCESSION EN COURS CONFORMÉMENT À L’ARTICLE 43

1.

Nom, numéro d’identification (si prévu dans la législation nationale), adresse, y compris code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et, s’ils sont différents, du service à contacter pour tout complément d’information.

2.

Codes CPV.

3.

Code NUTS du lieu principal d’exécution des travaux pour les concessions de travaux, ou code NUTS du lieu principal de réalisation pour les concessions de services.

4.

Description de la concession avant et après modification: nature et étendue des travaux, nature et étendue des services.

5.

Le cas échéant, changement de la valeur de la concession, y compris une hausse des prix ou des honoraires due à la modification.

6.

Description des circonstances qui ont rendu la modification nécessaire.

7.

Date de la décision d’attribution de la concession.

8.

Le cas échéant, nom, adresse, y compris le code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du ou des nouveaux opérateurs économiques.

9.

Préciser si la concession est liée à un projet et/ou un programme financé par des fonds de l’Union.

10.

Nom et adresse de l’organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant le délai d’introduction des recours ou, le cas échéant, nom, adresse, numéro de téléphone, numéro de télécopieur et adresse électronique du service à contacter pour obtenir ces informations.

11.

Date(s) et référence(s) des publications précédentes au Journal officiel de l’Union européenne pertinentes pour le ou les contrats concernés par cet avis.

12.

Date d’envoi de l’avis.

13.

Toute autre information pertinente.


28.3.2014   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 94/65


DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 26 février 2014

sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 53, paragraphe 1, son article 62 et son article 114,

vu la proposition de la Commission européenne,

après transmission du projet d’acte législatif aux parlements nationaux,

vu l’avis du Comité économique et social européen (1),

vu l’avis du Comité des régions (2),

statuant conformément à la procédure législative ordinaire (3),

considérant ce qui suit:

(1)

La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence.

(2)

Les marchés publics jouent un rôle essentiel dans la stratégie Europe 2020, exposée dans la communication de la Commission du 3 mars 2010 intitulée «Europe 2020, une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive» (ci-après dénommée «Stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive»), dans la mesure où ils constituent l’un des instruments fondés sur le marché à utiliser pour parvenir à une croissance intelligente, durable et inclusive, tout en garantissant l’utilisation optimale des fonds publics. À cette fin, les règles de passation des marchés publics adoptées en application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil (4), ainsi que de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil (5) devraient être révisées et modernisées pour accroître l’efficacité de la dépense publique, en facilitant notamment la participation des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics, et pour permettre aux acheteurs de mieux utiliser l’instrument des marchés publics au service d’objectifs sociétaux communs. Il est également nécessaire d’éclaircir certains concepts et notions fondamentaux afin de garantir la sécurité juridique et de prendre en compte certains aspects de la jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière.

(3)

Lors de la mise en œuvre de la présente directive, il convient de tenir compte de la Convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées (6), notamment en ce qui concerne le choix des moyens de communication, les spécifications techniques, les critères d’attribution et les conditions d’exécution du marché.

(4)

Les formes de plus en plus diverses que prend l’action publique ont rendu nécessaire de définir plus clairement la notion même de de marché public. Cette clarification ne devrait toutefois pas élargir le champ d’application de la présente directive par rapport à celui de la directive 2004/18/CE. Les règles de l’Union relatives à la passation des marchés publics ne sont pas destinées à couvrir toutes les formes de dépenses de fonds publics, mais uniquement celles qui visent l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services à titre onéreux au moyen d’un marché public. Il convient de préciser que ces acquisitions de travaux, de fournitures ou de services devraient relever de la présente directive, qu’elles soient réalisées au moyen d’un achat, d’un crédit-bail ou d’autres formes contractuelles.

La notion d’acquisition devrait être entendue au sens large, en tant qu’obtention de la jouissance des travaux, fournitures ou services en question, ne nécessitant pas nécessairement de transfert de propriété aux pouvoirs adjudicateurs. En outre, le simple financement d’une activité, notamment par le biais de subventions, auquel est fréquemment liée l’obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues, n’entre habituellement pas dans le champ d’application des règles relatives à la passation des marchés publics. De même, les cas dans lesquels tous les opérateurs remplissant certaines conditions sont autorisés à exécuter une tâche donnée sans aucune sélectivité, comme dans les systèmes de libre choix des clients ou de chèques-services, ne devraient pas être considérés comme des marchés publics, mais comme de simples régimes d’autorisations (les licences pour des médicaments ou des services médicaux, par exemple).

(5)

Il convient de rappeler que rien dans la présente directive ne fait obligation aux États membres de confier à des tiers ou d’externaliser la fourniture de services qu’ils souhaitent fournir eux-mêmes ou organiser autrement que par la passation d’un marché public au sens de la présente directive. La prestation de services fondés sur la législation, la réglementation ou des contrats d’emploi ne devrait pas être concernée. Dans certains États membres, cela pourrait par exemple être le cas pour certains services administratifs et publics, tels que les services exécutifs et législatifs, ou la fourniture de certains services à la population, tels que des services en matière d’affaires étrangères ou de justice ou des services de sécurité sociale obligatoire.

(6)

Il convient également de rappeler que la présente directive ne devrait pas affecter la législation des États membres en matière de sécurité sociale. Elle ne devrait pas non plus traiter de la libéralisation des services d’intérêt économique général, réservés à des organismes publics ou privés, ni de la privatisation d’organismes publics prestataires de services.

Il convient également de rappeler que les États membres sont libres d’organiser la fourniture de services sociaux obligatoires ou d’autres services, tels que les services postaux, soit en tant que services d’intérêt économique général, soit en tant que services d’intérêt général non économiques, ou une combinaison des deux. Il y a lieu de préciser que les services d’intérêt général non économiques ne devraient pas relever du champ d’application de la présente directive.

(7)

Enfin, il convient de rappeler que la présente directive est sans préjudice de la liberté des autorités nationales, régionales et locales de définir, conformément au droit de l’Union, des services d’intérêt économique général, leur champ d’application et les caractéristiques des services à fournir, et notamment toute condition relative à leur qualité, afin d’assurer la poursuite de leurs objectifs de politique publique. La présente directive devrait également s’entendre sans préjudice de la compétence des autorités nationales, régionales et locales de fournir, de faire exécuter et de financer des services d’intérêt économique général, conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26 sur les services d’intérêt général annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou au traité sur l’Union européenne. En outre, la présente directive ne concerne pas le financement des services d’intérêt économique général ni les systèmes d’aides accordées par les États membres, en particulier dans le domaine social, conformément aux règles de l’Union sur la concurrence.

(8)

Un marché ne devrait être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser les activités visées à l’annexe II, même si le marché porte sur la fourniture d’autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion immobilière, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, dans la mesure où ces travaux sont accessoires à l’objet principal du marché et en constituent une conséquence éventuelle ou un complément, le fait qu’ils soient inclus dans le marché ne justifie pas que le marché public de services soit qualifié de marché public de travaux.

Cependant, eu égard à la diversité des marchés publics de travaux, il convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent prévoir tant la passation séparée que la passation conjointe de marchés pour la conception et l’exécution des travaux. La présente directive ne vise pas à prescrire une passation séparée ou conjointe.

(9)

La réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par un pouvoir adjudicateur requiert que le pouvoir en question ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Le fait que le contractant réalise tout ou partie de l’ouvrage par ses propres moyens ou qu’il en assure la réalisation par d’autres moyens ne devrait pas avoir d’incidence sur la qualification du marché en tant que marché de travaux, tant que le contractant a l’obligation directe ou indirecte, légalement exécutoire, de garantir la réalisation des travaux.

(10)

Les notions de «pouvoirs adjudicateurs» et, en particulier, celle d’«organismes de droit public» ont fait, à plusieurs reprises, l’objet d’un examen dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Afin d’indiquer clairement que le champ d’application ratione personae de la présente directive devrait demeurer inchangé, il convient de conserver la définition sur laquelle la Cour s’est fondée et d’introduire un certain nombre de clarifications apportées par ladite jurisprudence pour une meilleure compréhension des définitions elles-mêmes sans viser à modifier la compréhension des concepts tels qu’ils ont été élaborés par la jurisprudence. À cette fin, il faudrait préciser qu’un organisme, qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, ne devrait pas être considéré comme un «organisme de droit public», étant donné que les besoins d’intérêt général pour la satisfaction desquels il a été créé ou qu’il a été chargé de satisfaire peuvent être réputés avoir un caractère industriel ou commercial.

De même, la condition liée à l’origine du financement de l’organisme considéré a également été examinée par la jurisprudence, qui a précisé notamment que la notion de «financement majoritaire» signifie un financement pour plus de la moitié, qui peut comprendre des paiements provenant d’usagers, qui sont imposés, calculés et recouvrés conformément aux règles de droit public.

(11)

Dans le cas de marchés mixtes, les règles applicables devraient être établies eu égard à l’objet principal du marché lorsque les différentes parties qui le composent ne sont objectivement pas séparables. Il convient dès lors de préciser la manière dont les pouvoirs adjudicateurs devraient déterminer si les différentes parties sont séparables ou non. Cette précision devrait se fonder sur la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne.

L’appréciation du caractère séparable ou non des différentes parties devrait être faite au cas par cas, les intentions exprimées ou présumées du pouvoir adjudicateur de considérer les différents aspects d’un marché mixte comme indivisibles ne devant pas suffire, mais devant être corroborées par des éléments de preuve objectifs de nature à les justifier et à établir la nécessité de conclure un marché unique. Ce besoin justifié de conclure un marché unique pourrait, par exemple, exister dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée directement par le pouvoir adjudicateur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’une concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un marché unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques.

(12)

Dans le cas de marchés mixtes, qui peuvent donner lieu à des marchés séparés, les pouvoirs adjudicateurs sont toujours libres d’attribuer des marchés distincts pour les différentes parties du marché mixte, auquel cas les dispositions applicables à chaque partie distincte devraient être établies exclusivement eu égard aux caractéristiques du marché en question. Cela étant, lorsque les pouvoirs adjudicateurs décident d’inclure d’autres éléments dans le marché, qu’elle qu’en soit la valeur ou quel que soit le régime juridique dont les éléments ajoutés auraient autrement relevé, le principe directeur devrait être que, lorsqu’un marché attribué indépendamment devrait être passé conformément aux dispositions de la présente directive, celle-ci continue de s’appliquer au marché mixte dans son ensemble.

(13)

Il convient toutefois de prendre des dispositions particulières pour les marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité ou dont certaines parties ne relèvent pas du champ d’application du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Dans ces cas, il devrait être possible de ne pas appliquer la présente directive, à condition que la passation d’un marché unique se justifie pour des raisons objectives et que la décision de passer un marché unique ne soit pas prise dans le but de soustraire des marchés à l’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil (7). Il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas être empêchés de choisir d’appliquer à certains marchés mixtes les dispositions de la présente directive plutôt que celles de la directive 2009/81/CE.

(14)

Il convient de préciser que la notion d’«opérateur économique» devrait s’interpréter au sens large, de manière à inclure toute personne ou entité qui offre la réalisation de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer. Dès lors, les sociétés, les succursales, les filiales, les associations, les sociétés coopératives, les sociétés anonymes, les universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de «personnes morales» en toutes circonstances.

(15)

Il convient de préciser que les groupements d’opérateurs économiques, y compris lorsqu’ils se sont constitués sous la forme d’une association temporaire, peuvent participer aux procédures de passation de marchés sans devoir nécessairement adopter une forme juridique déterminée. Dans la mesure où cela s’avère nécessaire, par exemple lorsqu’une responsabilité solidaire est requise, les groupements d’opérateurs économiques peuvent être tenus d’adopter une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué.

Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir indiquer expressément la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les conditions relatives à la capacité économique et financière énoncées dans la présente directive, ou les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles qui sont imposés aux opérateurs économiques participant à titre individuel.

L’exécution d’un marché par des groupements d’opérateurs économiques peut nécessiter la fixation de conditions qui ne sont pas imposées aux participants individuels. Ces conditions, qui devraient être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées, pourraient par exemple imposer la désignation d’une représentation commune ou d’un chef de file aux fins de la procédure de passation de marché ou la communication d’informations concernant la constitution de tels groupements.

(16)

Les pouvoirs adjudicateurs devraient utiliser tous les moyens à leur disposition, conformément au droit national, pour éviter les distorsions dans les procédures de passation de marchés publics découlant de conflits d’intérêts, notamment des procédures visant à détecter et prévenir les conflits d’intérêts et à y remédier.

(17)

La décision 94/800/CE du Conseil (8) a notamment approuvé l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP). Le but de l’AMP est d’établir un cadre multilatéral de droits et d’obligations équilibrés en matière de marchés publics en vue de réaliser la libéralisation et l’expansion du commerce mondial. Pour les marchés relevant des annexes 1, 2, 4 et 5 et des notes générales relatives à l’Union européenne de l’appendice I de l’AMP ainsi que d’autres accords internationaux pertinents par lesquels l’Union est liée, les pouvoirs adjudicateurs devraient remplir les obligations prévues par ces accords en appliquant la présente directive aux opérateurs économiques des pays tiers qui en sont signataires.

(18)

L’AMP s’applique aux marchés dont le montant dépasse certains seuils fixés dans l’AMP et exprimés en droits de tirage spéciaux. Il convient d’harmoniser les seuils fixés par la présente directive pour qu’ils correspondent aux équivalents en euros des seuils prévus par l’AMP. Il convient également de prévoir une révision périodique des seuils exprimés en euros afin de les adapter, par une opération purement mathématique, en fonction des variations éventuelles de la valeur de l’euro par rapport à ces droits de tirage spéciaux. Outre ces adaptations mathématiques périodiques, il conviendrait d’étudier la possibilité de relever les seuils fixés dans l’AMP lors du prochain cycle de négociations correspondant.

(19)

Il convient de préciser que, aux fins de l’estimation de la valeur d’un marché, toutes les recettes doivent être prises en compte, qu’elles proviennent du pouvoir adjudicateur ou de tiers. Il convient également de préciser que, aux fins de l’estimation des seuils, on devrait entendre par «fournitures homogènes», des produits destinés à des usages identiques ou similaires tels que la fourniture d’une gamme de denrées alimentaires ou de différents articles de mobilier de bureau. En règle générale, un opérateur économique exerçant des activités dans le domaine concerné devrait vraisemblablement disposer de ces fournitures dans sa gamme normale de produits.

(20)

Aux fins de l’estimation de la valeur d’un marché donné, il convient de préciser qu’il devrait être permis de baser l’estimation de la valeur sur une subdivision du marché uniquement lorsque cela est justifié par des motifs objectifs. Par exemple, il pourrait être justifié d’estimer la valeur d’un marché au niveau d’une unité opérationnelle distincte du pouvoir adjudicateur, comme une école ou un jardin d’enfants, à condition que l’unité en question soit responsable de manière autonome de ses marchés. On peut considérer que tel est le cas lorsque l’unité opérationnelle distincte mène de manière autonome les procédures de passation de marché et prend les décisions d’achat, dispose d’une ligne budgétaire séparée pour les marchés concernés, conclut le marché de manière autonome et assure son financement à partir d’un budget dont elle dispose. Une subdivision ne se justifie pas lorsque le pouvoir adjudicateur organise simplement la passation d’un marché de manière décentralisée.

(21)

Les marchés publics qui sont passés par des pouvoirs adjudicateurs opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et qui s’inscrivent dans le cadre de ces activités relèvent de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil (9). Cependant, les marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de leurs activités d’exploitation de services de transports maritimes, côtiers ou fluviaux relèvent de la présente directive.

(22)

La présente directive ayant les États membres comme destinataires, elle ne s’applique pas aux marchés passés par des organisations internationales en leur nom et pour leur propre compte. Il est cependant nécessaire de préciser dans quelle mesure la présente directive devrait s’appliquer à la passation de marchés régie par des règles internationales spécifiques.

(23)

La passation de marchés publics pour certains services de médias audiovisuels et radiophoniques par des fournisseurs de services de médias devrait pouvoir tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et sociale, qui rendent inadéquate l’application de règles de passation des marchés. Pour ces motifs, il faut donc prévoir une exception pour les marchés publics de services attribués par les fournisseurs de services de médias eux-mêmes visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes prêts à l’utilisation et d’autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme. Il y a lieu également de préciser que cette exclusion devrait s’appliquer de la même manière aux services de médias de radiodiffusion et aux services à la demande (services non linéaires). Toutefois, cette exclusion ne devrait pas s’appliquer à la fourniture du matériel technique nécessaire pour la production, la coproduction et l’émission de ces programmes.

(24)

Il convient de rappeler que les services d’arbitrage et de conciliation, ainsi que d’autres modes alternatifs similaires de règlement des conflits, sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont agréés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. Il convient de préciser que la présente directive ne s’applique pas aux marchés de services portant sur la fourniture de tels services, quelle que soit leur dénomination conformément au droit national.

(25)

Un certain nombre de services juridiques sont fournis par des prestataires de services désignés par une cour ou un tribunal d’un État membre, impliquent la représentation de clients par des avocats dans le cadre de procédures judiciaires, doivent être prestés par un notaire ou sont associés à l’exercice de l’autorité publique. De tels services juridiques sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics par exemple pour la désignation de procureurs publics dans certains États membres. Ces services juridiques devraient dès lors être exclus du champ d’application de la présente directive.

(26)

Il convient de préciser que la notion d’instruments financiers qui figure dans la présente directive recouvre le même sens que dans d’autres textes législatifs sur le marché intérieur et que, compte tenu de la création récente du Fonds européen de stabilité financière et du Mécanisme européen de stabilité, il y a lieu d’indiquer que les opérations effectuées avec ledit Fonds et ledit mécanisme devraient être exclues du champ d’application de la présente directive. Il convient enfin de préciser que les prêts, qu’ils soient ou non associés à l’émission de titres ou d’autres instruments financiers ou à d’autres opérations les concernant, devraient être exclus du champ d’application de la présente directive.

(27)

Il convient de rappeler que l’article 5, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil (10) prévoit expressément que les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE s’appliquent aux marchés (publics) de services relatifs aux services de transport public de voyageurs par autobus ou par tramway, tandis que le règlement (CE) no 1370/2007 s’applique respectivement aux contrats de services aux contrats de concession de services de transport public de voyageurs par autobus ou par tramway. Il y a lieu en outre de rappeler que ledit règlement continue de s’appliquer aux marchés (publics) de services ainsi qu’aux contrats de concession de services de transport public de passagers par chemin de fer ou par métro. Pour préciser les liens entre la présente directive et le règlement (CE) no 1370/2007, il convient de prévoir expressément que la présente directive ne devrait pas s’appliquer aux marchés publics de services relatifs aux services de transport public de passagers par chemin de fer ou par métro, dont la passation devrait continuer de relever dudit règlement. Dans la mesure où le règlement (CE) no 1370/2007 permet que le droit national s’écarte des règles fixées dans ledit règlement, les États membres devraient pouvoir continuer de prévoir dans leur droit national que les marchés publics de services relatifs aux services de transport public de passagers par chemin de fer ou par métro doivent être attribués par une procédure de passation de marchés conforme à leur règlementation générale en matière de marchés publics.

(28)

La présente directive ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive. Il convient toutefois que cette exclusion n’aille pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Par conséquent, il convient d’indiquer expressément que les services ambulanciers de transport de patients ne devraient pas être exclus. Dans ce contexte, il est en outre nécessaire de préciser que le code CPV 601 «Services de transport terrestre» n’inclut pas les services ambulanciers, qui relèvent de la classe CPV 8514. Il convient dès lors de préciser que les services relevant du code CPV 85143000-3, qui comprend exclusivement les services ambulanciers de transport de patients, devraient être soumis au régime spécial établi pour les services sociaux et autres services spécifiques (ci-après dénommé «régime assoupli»). Par conséquent, les marchés mixtes portant sur la fourniture de services ambulanciers en général seraient également soumis au régime assoupli si la valeur des services ambulanciers de transport de patients était supérieure à la valeur d’autres services ambulanciers.

(29)

Il convient de rappeler que la présente directive ne s’applique qu’aux pouvoirs adjudicateurs des États membres. Par conséquent, les partis politiques en règle générale, qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, ne sont pas soumis à ses dispositions. Néanmoins, dans certains États membres, des partis politiques pourraient relever de la notion d’organisme de droit public.

Toutefois, certains services (comme les services de production de films de propagande et de vidéos) sont si indissociablement liés aux opinions politiques du prestataire de services lorsque les services sont fournis dans le cadre d’une campagne électorale que, en règle générale, le mode de sélection des prestataires de services ne peut pas être régi par les règles relatives à la passation des marchés publics.

Enfin, il convient de rappeler que le statut et le financement des partis politiques européens et des fondations politiques européennes sont soumis à d’autres règles que celles énoncées dans la présente directive.

(30)

Dans certains cas, un pouvoir adjudicateur donné ou une association de pouvoirs adjudicateurs peut être la seule source d’un service spécifique, pour la fourniture duquel il jouit d’un droit exclusif en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou de dispositions administratives publiées qui sont compatibles avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il y a lieu de préciser que la présente directive ne doit pas nécessairement s’appliquer à l’attribution de marchés publics de services audit pouvoir adjudicateur ou à ladite association.

(31)

Il existe une importante insécurité juridique quant à la question de savoir dans quelle mesure les règles sur la passation des marchés publics devraient s’appliquer aux marchés conclus entre entités appartenant au secteur public. La jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne fait l’objet d’interprétations divergentes entre États membres et même entre pouvoirs adjudicateurs. Il est dès lors nécessaire de préciser dans quels cas les marchés conclus au sein du secteur public ne sont pas soumis à l’application des règles relatives à la passation des marchés publics.

Ces précisions devraient s’appuyer sur les principes énoncés dans la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. La seule circonstance que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs publics n’exclut pas en soi l’application des règles relatives à la passation des marchés publics. L’application de ces règles ne devrait toutefois pas interférer avec la liberté des pouvoirs publics d’exercer les missions de service public qui leur sont confiées en utilisant leurs propres ressources, ce qui inclut la possibilité de coopérer avec d’autres pouvoirs publics.

Il convient de veiller à ce qu’aucune coopération public-public ainsi exclue n’entraîne de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs économiques privés dans la mesure où cela place un prestataire de services privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

(32)

Les marchés publics attribués à des personnes morales contrôlées ne devraient pas être soumis à l’application des procédures prévues par la présente directive si le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, à condition que la personne morale contrôlée consacre plus de 80 % de ses activités à l’exécution de missions qui lui ont été confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales contrôlées par ledit pouvoir adjudicateur, quel que soit le bénéficiaire de l’exécution du marché.

Cette exemption ne devrait pas être étendue aux situations où un opérateur économique privé détient une participation directe dans le capital de la personne morale contrôlée dès lors que, dans de telles circonstances, l’attribution d’un marché public sans recourir à une procédure concurrentielle conférerait à l’opérateur économique privé détenant une participation dans le capital de la personne morale contrôlée un avantage indu par rapport à ses concurrents. Toutefois, eu égard aux caractéristiques particulières des organismes publics à adhésion obligatoire, tels que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains services publics, cette règle ne devrait pas s’appliquer dans les cas où la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée est rendue obligatoire par une disposition législative nationale en conformité avec les traités, à condition que cette participation ne donne pas une capacité de contrôle ou de blocage et ne confère pas une influence décisive sur les décisions de la personne morale contrôlée. Il convient en outre de préciser que la participation privée directe dans le capital de la personne morale contrôlée constitue le seul élément déterminant. Par conséquent, le fait que le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle comportent une participation de capitaux privés ne fait pas obstacle à l’attribution de marchés publics à la personne morale contrôlée, sans appliquer les procédures prévues par la présente directive étant donné que ces participations ne nuisent pas à la concurrence entre les opérateurs économiques privés.

Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs tels que les organismes de droit public, qui peuvent comporter une participation de capitaux privés, devraient être en mesure de se prévaloir de l’exemption concernant la coopération horizontale. Par conséquent, lorsque toutes les autres conditions relatives à la coopération horizontale sont remplies, l’exemption en la matière devrait également s’appliquer à ces pouvoirs adjudicateurs, dans le cas où le marché est conclu exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs.

(33)

Les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir choisir de fournir conjointement leurs services publics par la voie de la coopération, sans être contraints de recourir à une forme juridique particulière. Cette coopération pourrait porter sur tous les types d’activités liées à l’exécution de services et à l’exercice de responsabilités confiées aux pouvoirs adjudicateurs participants ou assumées par eux, telles que des missions obligatoires ou volontaires relevant d’autorités locales ou régionales ou des services confiés à des organismes particuliers par le droit public. Les services fournis par les différents pouvoirs adjudicateurs participants ne doivent pas nécessairement être identiques; ils pourraient également être complémentaires.

Les marchés concernant la fourniture conjointe de services publics ne devraient pas être soumis à l’application des règles établies dans la présente directive, à condition qu’ils soient conclus exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs, que la mise en œuvre de cette coopération n’obéisse qu’à des considérations d’intérêt public et qu’aucun prestataire privé de services ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

Pour que ces conditions soient remplies, il convient que la coopération soit fondée sur le concept de coopération. Cette coopération n’exige pas que tous les pouvoirs participants se chargent de l’exécution des principales obligations contractuelles, tant que l’engagement a été pris de coopérer à l’exécution du service public en question. En outre, la mise en œuvre de la coopération, y compris tout transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs participants, ne devrait obéir qu’à des considérations d’intérêt public.

(34)

Il existe des cas où une entité juridique agit, en vertu des dispositions pertinentes du droit national, en tant qu’instrument ou service technique pour le compte de pouvoirs adjudicateurs donnés et est contrainte d’exécuter les instructions que ceux-ci lui donnent, sans avoir d’influence sur la rémunération de sa prestation. Compte tenu de son caractère non contractuel, cette relation purement administrative ne devrait pas relever du champ d’application des procédures de passation de marchés publics.

(35)

Le cofinancement de programmes de recherche et développement (R&D) provenant de sources industrielles devrait être encouragé. Par conséquent, il y a lieu de préciser que la présente directive ne s’applique qu’en l’absence d’un tel cofinancement et lorsque les résultats des activités de R&D reviennent au pouvoir adjudicateur concerné. Cela ne devrait pas exclure la possibilité pour le prestataire de service ayant réalisé ces activités d’en publier un compte rendu, tant que le pouvoir adjudicateur conserve le droit exclusif d’utiliser les résultats de la R&D dans l’exercice de ses propres activités. Toutefois, un partage fictif des résultats de la R&D ou une participation purement symbolique à la rémunération du prestataire de service ne devrait pas empêcher l’application de la présente directive.

(36)

L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales ayant pour objectif principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.

(37)

Afin que les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail soient prises en compte de manière appropriée dans les procédures de passation de marchés publics, il importe tout particulièrement que les États membres et les pouvoirs adjudicateurs adoptent les mesures nécessaires pour assurer le respect des obligations en matière de droit environnemental, social et du travail qui s’appliquent au lieu où les travaux sont exécutés ou les services fournis, et qui découlent de lois, règlements, décrets et décisions en vigueur au niveau national et au niveau de l’Union, ainsi que de conventions collectives, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union. De même, les obligations découlant des accords internationaux ratifiés par l’ensemble des États membres, énumérés à l’annexe X, devraient s’appliquer lors de l’exécution du marché. Toutefois, cela ne devrait en aucune manière faire obstacle à l’application de conditions de travail plus favorables pour les travailleurs.

Il convient que les mesures pertinentes soient appliquées dans le respect des principes fondamentaux du droit de l’Union, en particulier en vue d’assurer l’égalité de traitement. Ces mesures devraient être appliquées conformément à la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil (11) et d’une manière qui garantisse l’égalité de traitement et ne crée pas de discriminations directes ou indirectes à l’égard des opérateurs économiques et des travailleurs d’autres États membres.

(38)

Les services devraient être considérés comme réalisés sur le lieu d’exécution des prestations caractéristiques. Lorsqu’ils sont réalisés à distance, par exemple par un centre d’appel, ces services devraient être considérés comme réalisés sur le lieu de leur exécution, indépendamment du lieu et de l’État membre auxquels ils sont destinés.

(39)

Les obligations pertinentes pourraient figurer dans des clauses du marché. Il devrait également être possible d’introduire dans des marchés publics des clauses garantissant le respect des conventions collectives conformément au droit de l’Union. Le non-respect des obligations en question pourrait être considéré comme une faute grave de l’opérateur économique concerné, pouvant entraîner son exclusion de la procédure de passation de marché public.

(40)

Le contrôle du respect de ces dispositions du droit environnemental, social et du travail devrait être effectué aux stades pertinents de la procédure de passation de marché, lors de l’application des principes généraux régissant le choix des participants et l’attribution des marchés, lors de l’application des critères d’exclusion et lors de l’application des dispositions concernant les offres anormalement basses. Les vérifications nécessaires à cette fin devraient être réalisées conformément aux dispositions pertinentes de la présente directive, en particulier celles régissant les moyens de preuve et les déclarations sur l’honneur.

(41)

Aucune disposition de la présente directive ne devrait empêcher d’imposer ou d’appliquer des mesures nécessaires à la protection de l’ordre public, de la moralité et de la sécurité publiques, de la santé, de la vie humaine et animale ou à la préservation des végétaux ou d’autres mesures environnementales, en particulier dans l’optique du développement durable, à condition que ces mesures soient conformes au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(42)

Il est absolument nécessaire que les pouvoirs adjudicateurs disposent de plus de souplesse pour choisir une procédure de passation de marchés prévoyant des négociations. Un recours accru à ces procédures est également susceptible de renforcer les échanges transnationaux, étant donné que l’Évaluation a montré que les offres transnationales obtiennent un taux de réussite particulièrement élevé dans le cas de marchés passés par une procédure négociée avec publication préalable. Les États membres devraient être en mesure de prévoir le recours à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif dans diverses situations où une procédure ouverte ou une procédure restreinte sans négociation ne sont pas susceptibles de donner des résultats satisfaisants. Il y a lieu de rappeler qu’en termes de volume des marchés, le recours au dialogue compétitif s’est considérablement accru au cours des dernières années. Cette procédure s’est révélée utile dans les cas où les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas en mesure de définir les moyens permettant de satisfaire leurs besoins ou d’évaluer les solutions que le marché peut offrir sur les plans technique, financier ou juridique. Tel peut notamment être le cas de projets innovants, de la réalisation de projets importants d’infrastructures de transport intégrées, de grands réseaux informatiques ou de projets comportant un financement complexe et structuré. Le cas échéant, les pouvoirs adjudicateurs devraient être encouragés à désigner un chef de projet afin d’assurer une bonne coopération entre les opérateurs économiques et le pouvoir adjudicateur durant la procédure d’attribution.

(43)

Pour les marchés de travaux, il s’agit notamment de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards ou qui comportent une conception ou des solutions innovantes. Pour les services ou les fournitures nécessitant des efforts d’adaptation ou de conception, le recours à une procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif est susceptible d’être utile. De tels efforts d’adaptation ou de conception sont particulièrement nécessaires dans le cas d’acquisitions complexes, telles que les acquisitions de produits sophistiqués, de services intellectuels, par exemple certains services de conseil, d’architecture ou d’ingénierie, ou de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l’information et de la communication (TIC). Dans de tels cas, des négociations peuvent être nécessaires afin de garantir que le produit ou le service en question répond aux besoins du pouvoir adjudicateur. En ce qui concerne les services ou les produits immédiatement disponibles sur le marché sans adaptation et pouvant être fournis par nombre d’opérateurs économiques différents, il ne convient pas de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ni au dialogue compétitif.

(44)

La procédure concurrentielle avec négociation devrait également pouvoir être utilisée dans les situations où le recours à une procédure ouverte ou à une procédure restreinte n’a donné lieu qu’à des offres irrégulières ou inacceptables. Dans de tels cas, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à mener des négociations afin d’obtenir des offres régulières et acceptables.

(45)

La procédure concurrentielle avec négociation devrait s’accompagner de garanties adéquates quant au respect des principes d’égalité de traitement et de transparence. En particulier, les pouvoirs adjudicateurs devraient indiquer d’emblée les exigences minimales relatives à la nature du marché et qui ne devraient pas être modifiées au cours de négociations. Les critères d’attribution et leur pondération devraient demeurer inchangés tout au long de la procédure et ne devraient pas faire l’objet de négociations, afin de garantir l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques. Les négociations devraient avoir pour objectif d’améliorer les offres, de manière que les pouvoirs adjudicateurs puissent acquérir des travaux, des fournitures et des services parfaitement adaptés à leurs besoins spécifiques. Les négociations peuvent porter sur toutes les caractéristiques des travaux, des fournitures ou des services achetés, y compris, notamment, la qualité, les quantités, les clauses commerciales, ainsi que les aspects sociaux, environnementaux et innovants, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’exigences minimales.

Il convient de préciser que les exigences minimales à fixer par le pouvoir adjudicateur sont les conditions et caractéristiques (notamment physiques, fonctionnelles et juridiques) que toute offre est tenue de remplir ou de posséder afin de permettre au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché conformément au critère d’attribution retenu. Afin de garantir la transparence et la traçabilité du processus, toutes les étapes devraient être dûment consignées. En outre, tout au long de la procédure, l’ensemble des offres devraient être soumises par écrit.

(46)

Les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à raccourcir certains délais applicables à des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation, lorsque les délais en question seraient impossibles à respecter en raison d’une situation d’urgence que les pouvoirs concernés devraient être tenus de justifier en bonne et due forme. Il convient de préciser qu’il ne s’agit pas nécessairement d’une urgence extrême résultant d’événements imprévisibles par le pouvoir adjudicateur et qui ne lui sont pas imputables.

(47)

La recherche et l’innovation, y compris l’éco-innovation et l’innovation sociale, comptent parmi les principaux moteurs de la croissance future et ont été placées au cœur de la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive. Les pouvoirs publics devraient faire le meilleur usage stratégique des marchés publics pour stimuler l’innovation. L’acquisition de produits, travaux et services innovants joue un rôle essentiel dans l’amélioration de l’efficacité et de la qualité des services publics tout en permettant de faire face aux grands enjeux de société. Elle aide à parvenir à une utilisation optimale des deniers publics ainsi qu’à dégager de plus larges avantages économiques, environnementaux et sociétaux à travers les nouvelles idées générées, leur concrétisation sous la forme de produits et services innovants et, partant, la promotion d’une croissance économique durable.

Il convient de rappeler qu’une série de modèles de passation de marché ont été présentés dans la communication de la Commission du 14 décembre 2007 intitulée «Achats publics avant commercialisation: promouvoir l’innovation pour assurer des services publics durables et de qualité en Europe», portant sur la passation des marchés relatifs aux services de R&D qui ne relèvent pas du champ d’application de la présente directive. Ces modèles pourraient continuer à être utilisés mais la présente directive devrait également contribuer à faciliter la passation de marchés publics à visée innovante et aider les États membres à atteindre les objectifs de l’Union de l’innovation.

(48)

En raison de l’importance que revêt l’innovation, il convient d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à autoriser des variantes aussi souvent que possible. L’attention desdits pouvoirs adjudicateurs devrait dès lors être attirée sur la nécessité de définir les exigences minimales auxquelles les variantes doivent répondre avant de signaler qu’il est permis d’en proposer.

(49)

Lorsque le besoin de développer un produit, un service ou des travaux innovants et d’acquérir ultérieurement des fournitures, services ou travaux qui en résultent, ne peut être satisfait par des solutions déjà disponibles sur le marché, les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir accès à une procédure spécifique de passation de marché pour les marchés relevant du champ d’application de la présente directive. Cette procédure spécifique devrait permettre aux pouvoirs adjudicateurs d’établir un partenariat d’innovation à long terme en vue du développement et de l’acquisition ultérieure d’un produit, d’un service ou de travaux nouveaux et innovants, pour autant qu’ils puissent être fournis aux niveaux de prestation et au coût arrêtés, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une passation de marché distincte pour l’acquisition. Le partenariat d’innovation devrait se fonder sur les règles procédurales applicables à la procédure concurrentielle avec négociation et les marchés devraient être attribués sur la seule base du meilleur rapport qualité/prix, qui est le plus adapté pour comparer des offres de solutions innovantes. Que le partenariat d’innovation porte sur un projet innovant de très grande dimension ou sur un projet de plus petite taille, il devrait être structuré de manière à mettre en place le mécanisme d’incitation induite par la demande du marché qui est nécessaire pour stimuler le développement d’une solution innovante sans verrouiller le marché.

Partant, les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas recourir aux partenariats d’innovation de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence. Dans certains cas, la mise en place de partenariats d’innovation avec plusieurs partenaires pourrait permettre d’éviter de tels effets.

(50)

Compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, le recours à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché devrait être réservé à des circonstances très exceptionnelles. Ces exceptions devraient se limiter aux cas où une publication n’est pas possible pour des raisons d’extrême urgence résultant d’événements imprévisibles qui ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur ou bien lorsqu’il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence ou n’apporterait pas de meilleurs résultats, en particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d’exécuter le marché. Tel est le cas des œuvres d’art, pour lesquelles l’identité de l’artiste détermine en soi le caractère unique et la valeur de l’œuvre d’art. L’exclusivité peut aussi résulter d’autres motifs, mais le recours à la procédure négociée sans publication ne peut être justifié que dans une situation d’exclusivité objective, c’est-à-dire lorsque l’exclusivité n’a pas été créée par le pouvoir adjudicateur lui-même en vue de la passation du marché.

Les pouvoirs adjudicateurs invoquant cette exception devraient en justifier l’absence de solutions de remplacement ou rechange raisonnables telles que le recours à d’autres canaux de distribution, y compris en dehors de l’État membre du pouvoir adjudicateur ou le fait d’envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable.

Lorsque l’exclusivité est due à des raisons techniques, celles-ci devraient être rigoureusement définies et justifiées au cas par cas. Parmi ces raisons pourraient par exemple figurer la quasi-impossibilité technique, pour un autre opérateur économique, de réaliser les prestations requises, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique. Des raisons techniques peuvent également découler d’exigences spécifiques d’interopérabilité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des travaux, des fournitures ou des services achetés.

Enfin, une procédure de passation de marché n’est pas utile lorsque les fournitures sont achetées directement sur une bourse des matières premières, notamment les plateformes d’échange de produits de base telles que les bourses de produits agricoles, de matières premières et de produits énergétiques, où la structure d’échange multilatérale réglementée et contrôlée garantit naturellement les prix du marché.

(51)

Il convient de préciser que les dispositions concernant la protection des informations confidentielles n’empêchent en aucune manière la publication des éléments non confidentiels des marchés conclus, y compris celle de toute modification ultérieure.

(52)

Les moyens électroniques d’information et de communication permettent de simplifier considérablement la publicité des marchés publics et de rendre les procédures de passation de marché plus efficaces et transparentes. Ils devraient devenir les moyens de communication et d’échange d’informations usuels dans les procédures de passation de marchés, car les possibilités pour les opérateurs économiques de prendre part à des procédures de passation de marché dans l’ensemble du marché intérieur s’en trouvent considérablement accrues. À cet effet, il faudrait que soient obligatoires la transmission des avis et la mise à disposition des documents de marché par voie électronique et, à l’issue d’une période transitoire de trente mois, la communication totalement électronique, c’est-à-dire la communication par des moyens électroniques à tous les stades de la procédure, notamment la transmission des demandes de participation, et en particulier la transmission des offres (soumission électronique). Il convient que les États membres et les pouvoirs adjudicateurs demeurent libres d’aller plus loin sur cette voie, s’ils le souhaitent. Il y a lieu également de préciser que l’obligation de recourir aux moyens de communication électroniques en vertu de la présente directive ne devrait toutefois pas contraindre les pouvoirs adjudicateurs à procéder au traitement électronique des offres, ni imposer l’évaluation électronique ou le traitement automatique. En outre, en vertu de la présente directive, l’utilisation obligatoire de moyens de communication électroniques ne devrait concerner aucun aspect de la procédure postérieur à l’attribution du marché, ni la communication interne au sein du pouvoir adjudicateur.

(53)

Les pouvoirs adjudicateurs devraient, sauf dans certaines situations spécifiques, utiliser des moyens électroniques de communication qui ne sont pas discriminatoires, qui sont communément disponibles et compatibles avec les TIC généralement utilisées et qui ne restreignent pas l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation de marché. L’utilisation de ces moyens de communication devrait également tenir dûment compte de l’accessibilité pour les personnes handicapées. Il convient de préciser qu’il ne serait pas approprié d’imposer l’obligation d’utiliser des moyens électroniques à tous les stades de la procédure de passation de marché ni lorsque cette utilisation nécessiterait des outils spécialisés ou des formats de fichiers qui ne sont pas communément disponibles ni lorsque les communications concernées ne pourraient être traitées qu’en recourant à un équipement de bureau spécialisé. Les pouvoirs adjudicateurs ne devraient dès lors pas être tenus, dans certains cas qui devraient être énumérés de manière exhaustive, d’exiger l’emploi de moyens de communication électroniques lors du processus de soumission. La présente directive prévoit que ces cas devraient notamment couvrir les situations nécessitant l’utilisation d’un équipement de bureau spécialisé dont les autorités contractantes ne disposent pas communément tel que des imprimantes grand format. Dans certaines procédures de passation de marché, les documents de marché pourraient exiger la présentation d’une maquette ou d’un modèle réduit, qui ne peut pas être transmis au pouvoir adjudicateur par voie électronique. Dans un tel cas, cet objet devrait être transmis au pouvoir adjudicateur par voie postale ou par tout autre moyen approprié.

Il convient toutefois de préciser que l’emploi d’autres moyens de communication devrait être limité aux éléments de l’offre pour lesquels les moyens de communication électroniques ne sont pas exigés.

Il convient de préciser que, lorsque cela est nécessaire pour des motifs techniques, les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir fixer la taille maximale autorisée des fichiers à soumettre.

(54)

Il peut exister des cas exceptionnels dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à ne pas utiliser des moyens électroniques de communication lorsqu’il est nécessaire de ne pas utiliser ces moyens de communication pour protéger le caractère particulièrement sensible d’informations. Il convient de préciser que, lorsque l’utilisation d’outils électroniques qui ne sont pas communément disponibles peut garantir le niveau de protection nécessaire, ces outils électroniques devraient être utilisés. Tel pourrait être par exemple le cas lorsque les pouvoirs adjudicateurs exigent l’utilisation de moyens de communication sécurisés spécifiques auxquels ils offrent un accès.

(55)

La variété des formats techniques, des procédures et des normes en matière de messagerie pourrait poser des problèmes d’interopérabilité, non seulement au sein de chaque État membre, mais aussi et surtout entre États membres. Par exemple, pour participer à une procédure de passation de marché pour laquelle serait autorisée ou requise l’utilisation de catalogues électroniques, c’est-à-dire d’un format permettant de présenter et d’organiser les informations d’une manière commune à tous les soumissionnaires et qui se prête au traitement électronique, les opérateurs économiques seraient tenus, en l’absence de normalisation, d’adapter leurs catalogues à chaque procédure de passation de marché, ce qui entraînerait la communication d’informations très semblables dans des formats différents en fonction du cahier des charges du pouvoir adjudicateur concerné. La normalisation des formats des catalogues permettrait donc d’améliorer le degré d’interopérabilité, d’accroître l’efficacité et également de réduire l’effort demandé aux opérateurs économiques.

(56)

Lorsqu’elle détermine s’il est nécessaire d’assurer ou de renforcer l’interopérabilité entre différents formats techniques ou différentes normes en matière de procédures et de messagerie en rendant obligatoire le recours à des normes spécifiques et, dans l’affirmative, quelles normes il y a lieu d’imposer, la Commission tient le plus grand compte de l’avis des parties concernées. Elle devrait également étudier dans quelle mesure une norme donnée a déjà été utilisée dans la pratique par les opérateurs économiques et les pouvoirs adjudicateurs et déterminer si elle a bien rempli son rôle. Avant de rendre l’utilisation d’une norme technique particulière obligatoire, la Commission devrait aussi examiner attentivement les coûts que cette obligation pourrait entraîner, notamment en termes d’adaptation aux solutions existantes en matière de passation de marchés en ligne, y compris en ce qui concerne les infrastructures, les procédures ou les logiciels. Les normes qui n’auraient pas été élaborées par un organisme de normalisation international, européen ou national devraient satisfaire aux exigences applicables aux normes relatives aux TIC établies dans le règlement (UE) no 1025/2012 du Parlement européen et du Conseil (12).

(57)

Avant de préciser le niveau de sécurité requis pour les moyens de communication électroniques devant être utilisés aux différents stades de la procédure d’attribution, les États membres et les pouvoirs adjudicateurs devraient évaluer la proportionnalité entre, d’une part, les exigences visant à assurer une identification exacte et fiable des expéditeurs de la communication concernée, ainsi que l’intégrité du contenu de celle-ci et, d’autre part, le risque que des problèmes surviennent, par exemple dans des cas où les messages sont transmis par un expéditeur autre que celui qui est indiqué. Toutes choses étant égales par ailleurs, cela signifierait que le niveau de sécurité requis, par exemple, d’un courriel demandant confirmation de l’adresse exacte à laquelle se tiendra une réunion d’information ne serait pas nécessairement identique à celui de la transmission de l’offre elle-même, qui constitue une proposition contraignante pour l’opérateur économique. De même, l’évaluation de la proportionnalité pourrait conduire à exiger des niveaux de sécurité moins élevés pour la nouvelle présentation de catalogues électroniques, la soumission d’offres relatives à des mises en concurrence réduites organisées au titre d’un accord-cadre ou l’accès aux documents de marché.

(58)

Si les aspects essentiels d’une procédure de passation de marché tels que les documents de marché, les demandes de participation, les confirmations d’intérêt et les offres doivent toujours revêtir une forme écrite, il devrait néanmoins rester possible de communiquer oralement avec les opérateurs économiques, pour autant que le contenu de ces communications soit consigné d’une manière suffisante. Cette mesure est nécessaire pour garantir un niveau satisfaisant de transparence qui permet de vérifier si le principe de l’égalité de traitement a été respecté. Il est en particulier essentiel que les communications orales avec les soumissionnaires, qui sont susceptibles d’avoir une incidence sur le contenu et l’évaluation des offres, soient consignées d’une manière suffisante et par des moyens appropriés tels que des notes écrites ou des enregistrements audio ou des synthèses des principaux éléments de la communication.

(59)

On observe, dans l’ensemble des marchés publics de l’Union, que les acheteurs publics ont une forte tendance à regrouper leurs demandes afin d’obtenir des économies d’échelle, notamment une réduction des prix et des frais de transaction, et d’améliorer et de professionnaliser la gestion de la passation de marchés. Cette concentration des achats peut se faire en jouant soit sur le nombre de pouvoirs adjudicateurs concernés, soit sur le volume et la valeur des achats dans le temps. Il faudrait cependant surveiller attentivement le regroupement et la centralisation des achats pour éviter une concentration excessive du pouvoir d’achat et le risque de collusion et pour préserver la transparence et la concurrence, ainsi que les possibilités d’accès au marché pour les petites et moyennes entreprises.

(60)

L’accord-cadre est un instrument largement utilisé et considéré comme une technique de passation de marché efficace dans toute l’Europe. Il convient donc de le maintenir en l’état pour l’essentiel. Il est cependant nécessaire d’en clarifier certains aspects, notamment le fait que les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas recourir à un accord-cadre dans lequel ils ne sont pas nommés. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs qui sont, dès le départ, parties à un accord-cadre spécifique, devraient être clairement désignés, soit par leur nom ou par d’autres moyens tels qu’un renvoi à une catégorie donnée de pouvoirs adjudicateurs dans une zone géographique clairement délimitée, de manière que les pouvoirs adjudicateurs concernés puissent être identifiés aisément et sans ambiguïté. De même, une fois conclu, un accord-cadre ne devrait pas être ouvert à de nouveaux opérateurs économiques. Ainsi, par exemple, lorsqu’une centrale d’achat fait usage d’un registre général des pouvoirs adjudicateurs ou de catégories de ceux-ci, tels que les collectivités locales d’une zone géographique donnée, qui sont autorisés à recourir aux accords-cadres qu’elle conclut, elle devrait procéder de manière à ce qu’il soit possible de vérifier, non seulement l’identité du pouvoir adjudicateur concerné, mais aussi la date à compter de laquelle il acquiert le droit de recourir à l’accord-cadre conclu par la centrale d’achat, étant donné que cette date détermine les accords-cadres spécifiques auxquels ledit pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à avoir recours.

(61)

Les conditions objectives permettant de déterminer quel opérateur économique, partie à l’accord-cadre, devrait exécuter une tâche donnée telle que la fourniture de produits ou la prestation de services destinés à être utilisés par des personnes physiques, peuvent englober, dans le contexte des accords-cadres définissant toutes les conditions, les besoins ou le choix des personnes physiques concernées.

Il y a lieu d’octroyer davantage de souplesse aux pouvoirs adjudicateurs passant un marché en vertu d’un accord-cadre qui est conclu avec plusieurs opérateurs économiques et définit toutes les conditions.

Dans un tel cas, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à obtenir des travaux, fournitures ou services spécifiques relevant de l’accord-cadre, soit en les demandant à l’un des opérateurs économiques, désigné selon des critères objectifs et dans les conditions déjà définies, soit en attribuant un marché spécifique pour les travaux, fournitures ou services concernés au terme d’une mise en concurrence réduite entre les opérateurs économiques qui sont parties à l’accord-cadre. Afin de garantir la transparence et l’égalité de traitement, il convient que les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre, les critères objectifs qui régiront le choix entre ces deux méthodes d’exécution de l’accord-cadre. Les critères en question pourraient, par exemple, porter sur la quantité, la valeur ou les caractéristiques des travaux, fournitures ou services concernés, y compris la nécessité d’un niveau plus élevé de service ou de sécurité, ou sur l’évolution des niveaux de prix par rapport à un indice de prix préétabli. Les accords-cadres ne devraient pas être utilisés de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence. La présente directive ne devrait pas obliger les pouvoirs adjudicateurs à acquérir, en vertu d’un accord-cadre, des travaux, des fournitures ou des services couverts par celui-ci.

(62)

Il convient également de préciser que, si les marchés fondés sur un accord-cadre doivent être attribués avant la fin de la période de validité de celui-ci, la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre ne doit pas nécessairement coïncider avec celle dudit accord-cadre, mais pourrait, selon le cas, être plus courte ou plus longue. En particulier, il devrait être permis de fixer la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre en tenant compte de facteurs tels que le temps nécessaire pour les exécuter, lorsqu’il est prévu d’assurer la maintenance d’équipements dont la durée de vie utile escomptée est supérieure à quatre ans ou qu’une formation approfondie du personnel est nécessaire pour exécuter le marché.

Il convient aussi de préciser qu’il pourrait exister des cas exceptionnels où la durée des accords-cadres eux-mêmes devrait pouvoir être supérieure à quatre ans. De tels cas, qui devraient être dûment justifiés, en particulier par l’objet de l’accord-cadre, pourraient par exemple se présenter lorsque les opérateurs économiques ont besoin de disposer d’équipements dont la durée d’amortissement est supérieure à quatre ans et qui doivent être disponibles en tout temps pendant toute la durée de l’accord-cadre.

(63)

Compte tenu de l’expérience acquise, il est également nécessaire d’adapter les règles régissant les systèmes d’acquisition dynamiques, pour permettre aux pouvoirs adjudicateurs de tirer pleinement parti des possibilités qu’offre cet instrument. Il convient de simplifier ces systèmes; ils devraient en particulier suivre les règles de la procédure restreinte, ce qui éliminerait la nécessité des offres indicatives, qui ont été identifiées comme l’une des principales lourdeurs associées aux systèmes d’acquisition dynamiques. Ainsi, tout opérateur économique qui présente une demande de participation et remplit les critères de sélection devrait être autorisé à prendre part aux procédures de passation de marchés se déroulant selon le système d’acquisition dynamique pendant sa période de validité. Cette technique d’acquisition permet au pouvoir adjudicateur de disposer d’un éventail particulièrement large d’offres et donc de garantir une utilisation optimale des deniers publics grâce à une large concurrence en ce qui concerne les produits, travaux ou services d’usage courant ou standards qui sont généralement disponibles sur le marché.

(64)

Ces demandes de participation devraient normalement être examinées dans un délai maximal de dix jours ouvrables, étant donné que l’évaluation des critères de sélection s’effectuera sur la base des exigences simplifiées en matière de justificatifs qui sont énoncées dans la présente directive. Toutefois, lorsqu’un système d’acquisition dynamique est initialement mis en place, il se peut que, en réponse à la première publication de l’avis de marché ou de l’invitation à confirmer l’intérêt, les pouvoirs adjudicateurs soient confrontés à un tel nombre de demandes de participation qu’ils pourraient avoir besoin de plus de temps pour examiner ces demandes, ce qui devrait pouvoir être accepté, à condition qu’aucune passation de marché spécifique ne soit lancée avant que toutes les demandes aient été examinées. Les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir la faculté d’organiser les modalités d’examen des demandes de participation en décidant, par exemple, de ne procéder à l’examen des demandes qu’une fois par semaine, pour autant que soient respectés les délais prévus pour l’examen de chaque demande d’admission.

(65)

À tout moment au cours de la période de validité du système d’acquisition dynamique, les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir la faculté de demander aux opérateurs économiques de présenter, dans un délai approprié, une déclaration sur l’honneur renouvelée et actualisée concernant la satisfaction des critères de sélection qualitative. Il conviendrait de rappeler que la possibilité, prévue par la présente directive dans ses dispositions générales relatives aux moyens de preuve, de demander aux opérateurs économiques de présenter des documents justificatifs et l’obligation incombant à ce titre au soumissionnaire auquel il a été décidé d’attribuer le marché s’appliquent également dans le cadre particulier des systèmes d’acquisition dynamiques.

(66)

Pour accroître les chances des petites et moyennes entreprises (PME) de participer à un système d’acquisition dynamique à grande échelle, comme ceux mis en place par une centrale d’achat, le pouvoir adjudicateur concerné devrait pouvoir organiser le système en catégories de produits, travaux ou services définies de manière objective. La définition de ces catégories devrait se fonder sur des facteurs objectifs qui pourraient, par exemple, comprendre la taille maximale autorisée des marchés spécifiques à attribuer dans le cadre de la catégorie concernée ou une zone géographique précise dans laquelle les marchés spécifiques doivent être exécutés. Lorsqu’un système d’acquisition dynamique est divisé en catégories, le pouvoir adjudicateur devrait appliquer des critères de sélection proportionnés aux caractéristiques de la catégorie concernée.

(67)

Il convient de préciser que les enchères électroniques ne sont en règle générale pas adaptées à certains marchés publics de travaux et de services ayant pour objet des prestations intellectuelles telles que la conception de travaux, car une enchère électronique ne peut porter que sur des éléments se prêtant à une évaluation automatique par des moyens électroniques, sans aucune intervention ni appréciation de la part du pouvoir adjudicateur, à savoir des éléments qui sont quantifiables pour pouvoir être exprimés en chiffres ou en pourcentages.

Cependant, il faudrait également préciser qu’il est possible d’avoir recours aux enchères électroniques dans le cadre d’une procédure de passation de marché concernant l’acquisition d’un droit de propriété intellectuelle particulier. Il est également opportun de rappeler que si les pouvoirs adjudicateurs ont toujours la faculté de réduire le nombre de candidats ou de soumissionnaires avant le début de l’enchère, en revanche, une fois que celle-ci a commencé, aucune autre réduction du nombre de soumissionnaires participant à l’enchère électronique ne devrait être permise.

(68)

De nouvelles techniques d’acquisition électroniques, telles que les catalogues électroniques, sont continuellement développées. Les catalogues électroniques constituent un format permettant de présenter et d’organiser des informations d’une manière commune à tous les soumissionnaires participants et qui se prête lui-même au traitement électronique. On pourrait citer à titre d’exemple les offres présentées sous la forme d’une feuille de calcul. Les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir exiger des catalogues électroniques dans toutes les procédures disponibles lorsque l’emploi de moyens de communication électroniques est requis. Les catalogues électroniques contribuent à accroître la concurrence et à rationaliser la commande publique, notamment en termes de gains de temps et d’économies. Certaines règles devraient toutefois être établies pour veiller à ce que l’utilisation des nouvelles techniques soit conforme à la présente directive et aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. Ainsi l’utilisation des catalogues électroniques pour présenter des offres ne devrait pas avoir pour effet de permettre aux opérateurs économiques de se limiter à transmettre leur catalogue général. Les opérateurs économiques devraient toujours être tenus d’adapter leurs catalogues généraux en fonction de la procédure spécifique de passation de marché. Cette adaptation garantit que le catalogue qui est transmis pour répondre à une procédure de passation de marché donnée ne contient que les produits, travaux ou services dont l’opérateur économique a jugé, au terme d’un examen approfondi, qu’ils correspondaient aux exigences énoncées par le pouvoir adjudicateur. Ce faisant, les opérateurs économiques devraient être autorisés à copier des informations figurant dans leur catalogue général, sans pour autant pouvoir soumettre celui-ci tel quel.

En outre, lorsque des garanties suffisantes sont offertes en matière de traçabilité, d’égalité de traitement et de prévisibilité, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à recueillir les informations nécessaires à la constitution des offres concernant des achats spécifiques en s’appuyant sur des catalogues électroniques transmis antérieurement, en particulier dans les cas de remise en concurrence pour l’application d’un accord-cadre ou de recours à un système d’acquisition dynamique.

Lorsque le pouvoir adjudicateur a recueilli les informations nécessaires à la constitution d’une offre, l’opérateur économique concerné devrait avoir la possibilité de vérifier que l’offre, qui a donc été ainsi constituée par le pouvoir adjudicateur, ne comporte pas d’erreurs matérielles. Si de telles erreurs sont constatées, l’opérateur économique ne devrait pas être lié par l’offre constituée par le pouvoir adjudicateur, à moins que les erreurs ne soient rectifiées.

Conformément aux exigences prévues par les règles relatives aux moyens de communication électroniques, les pouvoirs adjudicateurs devraient éviter que les opérateurs économiques soient confrontés à des obstacles injustifiés pour accéder aux procédures de passation de marché dans lesquelles les offres doivent être soumises sous la forme de catalogues électroniques et qui garantissent le respect des principes généraux de non-discrimination et d’égalité de traitement.

(69)

Les techniques de centralisation des achats sont de plus en plus utilisées dans la plupart des États membres. Des centrales d’achat sont chargées d’effectuer des acquisitions, de gérer des systèmes d’acquisition dynamiques ou de passer des marchés publics/des accords-cadres pour d’autres pouvoirs adjudicateurs, avec ou sans rémunération. Les pouvoirs adjudicateurs pour lesquels un accord-cadre est conclu devraient pouvoir y avoir recours pour des achats uniques ou répétés. Du fait de l’importance des volumes achetés, ces techniques peuvent permettre d’accroître la concurrence et devraient aider à professionnaliser la commande publique. En conséquence, il y a lieu de prévoir, au niveau de l’Union, une définition de la centrale d’achat destinée aux pouvoirs adjudicateurs, en précisant que ces centrales opèrent de deux manières différentes.

Elles devraient pouvoir agir, en premier lieu, en tant que grossistes en achetant, stockant et revendant ou, en second lieu, en tant qu’intermédiaires en attribuant des marchés, en exploitant des systèmes d’acquisition dynamiques ou en concluant des accords-cadres destinés aux pouvoirs adjudicataires. Elles pourraient jouer ce rôle d’intermédiaire, dans certains cas, en menant de manière autonome les procédures d’attribution applicables, sans avoir reçu d’instructions détaillées des pouvoirs adjudicateurs concernés, et, dans d’autres cas, en menant les procédures d’attribution applicables sur instructions des pouvoirs adjudicateurs concernés, en leur nom et pour leur compte.

En outre, des règles devraient être arrêtées pour répartir les responsabilités quant au respect des obligations prévues par la présente directive entre la centrale d’achat et les pouvoirs adjudicateurs qui effectuent leurs achats auprès de celle-ci ou par son intermédiaire. Lorsque la centrale d’achat assume seule la responsabilité du déroulement des procédures de passation de marché, elle devrait aussi assumer seule la responsabilité directe de la légalité des procédures. Si un pouvoir adjudicateur se charge de certaines parties de la procédure, telles que la remise en concurrence en application d’un accord-cadre ou l’attribution de marchés particuliers sur la base d’un système d’acquisition dynamique, il devrait rester responsable des phases de la procédure dont il se charge.

(70)

Les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à attribuer un marché public de service pour la fourniture d’activités d’achat centralisées à une centrale d’achat sans appliquer les procédures prévues par la présente directive. Il devrait également être permis d’inclure des activités d’achat auxiliaires dans ces marchés publics de services. Un marché public de service pour la fourniture d’activités d’achat auxiliaires qui ne serait pas exécuté par une centrale d’achat en liaison avec la fourniture par celle-ci d’activités d’achat centralisées au pouvoir adjudicateur concerné, devrait être attribué conformément à la présente directive. Il y a lieu également de rappeler que la présente directive ne devrait pas s’appliquer lorsque les activités d’achat centralisées ou auxiliaires sont fournies en dehors d’un contrat à titre onéreux qui constitue une passation de marché au sens de la présente directive.

(71)

Le renforcement des dispositions concernant les centrales d’achat ne devrait en aucune manière faire obstacle à la pratique actuelle de la passation conjointe de marchés à titre occasionnel, à savoir l’achat conjoint moins institutionnalisé et systématique ou à la pratique établie consistant à s’adresser à des prestataires de services qui préparent et gèrent les procédures de passation de marché au nom et pour le compte d’un pouvoir adjudicateur et en suivant ses instructions. En revanche, certains aspects de la passation conjointe de marchés devraient être précisés en raison du rôle important qu’elle peut jouer, en particulier en ce qui concerne des projets innovants.

La passation conjointe de marchés peut prendre différentes formes, depuis la passation coordonnée de marchés, en passant par la préparation de spécifications techniques communes pour des travaux, fournitures ou services qui seront acquis par un certain nombre de pouvoirs adjudicateurs, chacun d’entre eux menant sa propre procédure de passation de marché, jusqu’aux cas où les pouvoirs adjudicateurs concernés mènent conjointement une procédure de passation de marché, soit en agissant ensemble soit en confiant à l’un d’entre eux la gestion de la procédure au nom de l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs.

Lorsque plusieurs pouvoirs adjudicateurs mènent conjointement une procédure de passation de marché, ils devraient être solidairement responsables de l’exécution des obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive. Toutefois, lorsque seules des parties de la procédure de passation de marché sont menées conjointement par les pouvoirs adjudicateurs, la responsabilité solidaire ne devrait s’appliquer qu’à ces parties. Chaque pouvoir adjudicateur devrait être seul responsable pour les procédures ou les parties de procédures dont il se charge seul, telles que l’attribution d’un marché, la conclusion d’un accord-cadre, l’exploitation d’un système d’acquisition dynamique, la remise en concurrence en application d’un accord-cadre ou la détermination de l’opérateur économique partie à un accord-cadre qui exécutent une tâche donnée.

(72)

Les moyens de communication électroniques se prêtent particulièrement bien à la mise en œuvre de pratiques et d’outils de centralisation des achats, grâce à la possibilité qu’ils offrent de réutiliser et de traiter automatiquement des données et de réduire au minimum les frais d’information et de transaction. Il faudrait par conséquent, dans un premier temps, rendre obligatoire le recours à ces moyens de communication électroniques pour les centrales d’achat, tout en facilitant par ailleurs la convergence des pratiques dans toute l’Union. À cette première étape devrait succéder une obligation générale d’utiliser des moyens de communication électroniques dans toutes les procédures de passation de marchés, à l’issue d’une période transitoire de trente mois.

(73)

La passation conjointe de marchés publics par des pouvoirs adjudicateurs de différents États membres pose actuellement des problèmes juridiques spécifiques relatifs aux conflits de lois nationales. Bien que la directive 2004/18/CE ait implicitement autorisé la passation conjointe de marchés publics transnationaux, les pouvoirs adjudicateurs continuent de rencontrer de grandes difficultés juridiques et pratiques pour acheter auprès de centrales d’achat établies dans d’autres États membres ou passer conjointement des marchés publics. Il y a lieu de remédier à ces difficultés afin de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de tirer le meilleur parti possible du potentiel du marché intérieur en termes d’économies d’échelle et de partage des gains et des risques, en particulier pour les projets innovants comportant plus de risques que n’en peut raisonnablement assumer un seul pouvoir adjudicateur. Il convient donc de définir de nouvelles règles en matière de passation conjointe de marchés transnationaux, afin de faciliter la coopération entre pouvoirs adjudicateurs et d’accroître les avantages pouvant être retirés du marché intérieur en ouvrant des perspectives commerciales transnationales aux fournisseurs et aux prestataires de services. Ces règles devraient établir les conditions d’utilisation transnationale des centrales d’achat et désigner la réglementation relative à la passation de marchés publics, y compris en ce qui concerne les recours, qui s’applique aux procédures conjointes transnationales, en complétant les règles de conflit de lois prévues par le règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil (13). De plus, les pouvoirs adjudicateurs de différents États membres devraient pouvoir créer des entités conjointes constituées en vertu du droit national ou du droit de l’Union. Des règles particulières devraient être prévues pour cette forme de passation conjointe de marchés.

Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas faire usage des possibilités offertes par la passation conjointe de marchés transnationaux dans le but de se soustraire aux dispositions obligatoires de droit public conformes au droit de l’Union auxquelles ils sont soumis dans l’État membre dans lequel ils sont situés. Ces dispositions peuvent porter, par exemple, sur la transparence et l’accès aux documents ou sur des exigences spécifiques en matière de traçabilité de fournitures sensibles.

(74)

Il est nécessaire que les spécifications techniques établies par les acheteurs publics permettent d’ouvrir les marchés publics à la concurrence et d’atteindre les objectifs de durabilité. À cet effet, la présentation d’offres reflétant la diversité des solutions techniques, des normes et des spécifications techniques existant sur le marché, y compris celles définies sur la base de critères de performance liés au cycle de vie et à la durabilité du processus de production des travaux, fournitures et services, devrait être possible.

Les spécifications techniques devraient donc être élaborées de manière à éviter de restreindre artificiellement la concurrence en instaurant des exigences qui favorisent un opérateur économique particulier en reprenant les principales caractéristiques des fournitures, services ou travaux qu’il propose habituellement. La rédaction des spécifications techniques en termes de performances et d’exigences fonctionnelles permet généralement d’atteindre au mieux cet objectif. Les exigences fonctionnelles et celles liées aux performances sont également des moyens appropriés pour promouvoir l’innovation dans la passation de marchés publics et elles devraient être utilisées aussi largement que possible. Lorsqu’il est fait référence à une norme européenne ou, à défaut, à une norme nationale, les offres fondées sur des standards équivalents devraient être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs. Il devrait incomber à l’opérateur économique de prouver l’équivalence avec le label demandé.

Pour prouver cette équivalence, il devrait être possible d’exiger des soumissionnaires qu’ils fournissent des attestations de tiers. Il convient toutefois d’admettre d’autres moyens de preuve appropriés, tels que le dossier technique du fabricant, lorsque l’opérateur économique concerné n’a pas accès à de tels certificats ou rapports d’essai ni la possibilité de se les procurer dans les délais requis, à condition que l’opérateur économique concerné prouve ainsi que les travaux, fournitures ou services remplissent les conditions ou critères énoncés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché.

(75)

Les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent acquérir des travaux, fournitures ou services présentant des caractéristiques spécifiques d’ordre environnemental, social ou autre devraient pouvoir faire référence à un label précis, comme l’écolabel européen, un écolabel (pluri)national ou tout autre label, à condition que les exigences attachées au label soient liées à l’objet du marché telles que les exigences relatives à la description et à la présentation du produit, notamment à son emballage. Il est également essentiel que ces exigences soient définies et adoptées sur la base de critères objectivement vérifiables, suivant une procédure à laquelle les parties concernées, telles que les organismes publics, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales, peuvent participer, et que le label soit accessible à tous les intéressés et qu’ils puissent l’obtenir. Il convient de préciser que les parties concernées pourraient être des organismes publics ou privés, des entreprises ou tout type d’organisation non gouvernementale (organisation qui ne fait pas partie d’un gouvernement et qui n’est pas une entreprise traditionnelle).

Il convient également de préciser que des organisations ou organismes publics ou nationaux particuliers peuvent participer à la définition des exigences en matière de label susceptibles d’être utilisées dans le cadre d’un marché passé par des pouvoirs publics sans que ces organisations ou organismes perdent leur statut de tierces parties.

La référence à des labels ne devrait pas avoir pour effet de freiner l’innovation.

(76)

Pour tous les achats destinés à être utilisés par des personnes physiques, qu’il s’agisse du grand public ou du personnel du pouvoir adjudicateur, il est nécessaire que les pouvoirs adjudicateurs prévoient des spécifications techniques de façon à prendre en compte, sauf dans des cas dûment justifiés, des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou d’adaptation de la conception à tous les utilisateurs.

(77)

Lors de l’élaboration des spécifications techniques, les pouvoirs adjudicateurs devraient tenir compte des exigences découlant du droit de l’Union en matière de protection des données, en particulier en ce qui concerne la conception du traitement des données à caractère personnel (protection des données dès la conception).

(78)

La passation des marchés publics devrait être adaptée aux besoins des PME. Il convient d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à recourir au code des bonnes pratiques présenté dans le document de travail de la Commission du 25 juin 2008 intitulé «Code européen des bonnes pratiques facilitant l’accès des PME aux marchés publics», qui fournit des orientations sur la manière dont ils peuvent appliquer le cadre régissant les marchés publics en vue de faciliter la participation des PME. À cet effet, et afin de renforcer la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs devraient en particulier être encouragés à diviser en lots les marchés importants. Cette division pourrait se faire sur une base quantitative, en faisant mieux correspondre la taille des différents marchés à la capacité des PME, ou sur une base qualitative, en fonction des différentes branches d’activité et spécialisations concernées, afin d’adapter plus étroitement le contenu de chaque marché aux secteurs de spécialisation des PME, ou selon les différentes phases successives du projet.

La taille et l’objet des lots devraient être établis librement par le pouvoir adjudicateur qui, conformément aux règles applicables au calcul de la valeur estimée du marché, devrait également être autorisé à attribuer certains lots sans appliquer les procédures prévues par la présente directive. Le pouvoir adjudicateur devrait avoir l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots tout en demeurant libre de prendre sa décision de façon autonome sur la base de tout motif qu’il juge pertinent, sans faire l’objet d’un contrôle administratif ou judiciaire. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide qu’il ne serait pas indiqué de diviser le marché en lots, le rapport individuel ou les documents de marché devraient comporter une mention des principaux motifs justifiant son choix. À ce titre, le pouvoir adjudicateur pourrait par exemple faire valoir qu’il estime que cette division risquerait de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution du marché excessivement coûteuse ou difficile sur le plan technique ou que la nécessité de coordonner les contractants des différents lots pourrait compromettre gravement la bonne exécution du marché.

Les États membres devraient demeurer libres d’aller plus loin pour faciliter la participation des PME aux marchés publics, en étendant la portée de l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots de taille plus réduite, en exigeant des pouvoirs adjudicateurs qu’ils motivent leur décision de ne pas diviser les marchés en lots ou en rendant obligatoire une telle division dans certaines conditions. Dans le même but, les États membres devraient également être libres de prévoir des mécanismes de paiements directs aux sous-traitants.

(79)

Lorsque les marchés sont divisés en lots, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés, par exemple en vue de préserver la concurrence ou d’assurer la fiabilité de l’approvisionnement, à limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut soumissionner; il devrait également leur être permis de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même soumissionnaire.

Toutefois, la poursuite de l’objectif consistant à renforcer l’accès des PME aux procédures de passation de marchés publics pourrait être entravée si les pouvoirs adjudicateurs étaient tenus d’attribuer le marché lot par lot même lorsque cela impliquerait de devoir accepter des solutions nettement moins avantageuses par rapport à une attribution regroupant plusieurs lots ou la totalité de ceux-ci. Lorsque la possibilité d’appliquer une telle méthode a été clairement indiquée au préalable, les pouvoirs adjudicateurs devraient donc pouvoir procéder à une évaluation comparative des offres afin d’établir si les offres présentées par un soumissionnaire donné pour un ensemble spécifique de lots, prises dans leur ensemble, répondent mieux aux critères d’attribution établis conformément à la présente directive que les offres portant sur chacun des lots concernés, prises isolément. Si tel est le cas, le pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à attribuer un marché réunissant les lots en question au soumissionnaire concerné. Il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs devraient effectuer cette évaluation comparative en déterminant d’abord quelles offres remplissent le mieux les critères d’attribution établis pour chacun des lots et en comparant ensuite celles-ci aux offres présentées par un soumissionnaire donné pour un ensemble spécifique de lots, prises dans leur ensemble.

(80)

Afin de rendre les procédures plus rapides et plus efficaces, les délais prévus pour la participation aux procédures de passation de marché devraient demeurer aussi courts que possible, sans entraver indûment l’accès des opérateurs économiques au sein du marché intérieur, et notamment des PME. Il convient dès lors de garder à l’esprit que, lorsqu’ils fixent les délais de réception des offres et des demandes de participation, les pouvoirs adjudicateurs devraient tenir compte en particulier de la complexité du marché et du temps requis pour l’élaboration des offres, même si cela implique de fixer des délais supérieurs aux minimums prévus en vertu de la présente directive. Par ailleurs, l’utilisation de moyens électroniques d’information et de communication, en particulier le fait de mettre les documents de marché à la disposition des opérateurs économiques, des soumissionnaires et des candidats, sous forme totalement électronique, et la transmission électronique des communications, aboutit bien à davantage de transparence et d’économies de temps. Par conséquent, il y a lieu de prévoir une réduction des délais minimums conformément aux règles établies par l’AMP et à condition qu’ils soient compatibles avec les modalités de transmission spécifiques prévues au niveau de l’Union. En outre, les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir la possibilité de raccourcir davantage les délais prévus pour la réception des demandes de participation et des offres lorsqu’une situation d’urgence rend les délais habituels impossibles à respecter, sans toutefois rendre impossible le déroulement d’une procédure normale avec publication. Ce n’est que dans des situations exceptionnelles, où l’extrême urgence résultant d’événements imprévisibles par le pouvoir adjudicateur concerné et qui ne lui sont pas imputables rend impossible le déroulement d’une procédure normale, même avec des délais raccourcis, que les pouvoirs adjudicateurs devraient, dans la mesure strictement nécessaire, avoir la possibilité d’attribuer des marchés selon une procédure négociée sans publication préalable. Tel pourrait être le cas lorsqu’une catastrophe naturelle requiert une action immédiate.

(81)

Il convient de préciser que, en raison de la nécessité de faire en sorte que les opérateurs économiques disposent d’un délai suffisant pour élaborer des offres recevables, il est possible que les délais fixés initialement doivent être prolongés. Tel serait, en particulier, le cas lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de marché. Il convient également de préciser que, dans ce cas, on devrait entendre par «modification importante» toute modification, en particulier des spécifications techniques, pour laquelle les opérateurs économiques auraient besoin d’un délai supplémentaire pour la comprendre et en tenir compte de manière appropriée. Il y a lieu, toutefois, de préciser que de telles modifications ne devraient pas être à ce point substantielles qu’elles auraient permis l’admission d’autres candidats que ceux retenus initialement ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation de marché. Tel pourrait, en particulier, être le cas lorsque les modifications rendent le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui défini au départ dans les documents de marché.

(82)

Il y a lieu de préciser que les pouvoirs adjudicateurs devraient communiquer les informations relatives à certaines décisions arrêtées au cours d’une procédure de passation de marché, y compris celle de ne pas attribuer le marché ou de ne pas conclure un accord-cadre, sans que les candidats ou les soumissionnaires n’aient à les solliciter. Il convient également de rappeler que la directive 89/665/CEE du Conseil (14) prévoit l’obligation pour les pouvoirs adjudicateurs de fournir aux candidats et soumissionnaires concernés, à nouveau sans que ceux-ci aient à la solliciter, une synthèse des motifs pertinents justifiant certaines des principales décisions arrêtées au cours d’une procédure de passation de marché. Il faudrait enfin préciser que les candidats et les soumissionnaires devraient pouvoir demander des compléments d’informations concernant ces motifs, que les pouvoirs adjudicateurs devraient être tenus de communiquer, sauf si des raisons sérieuses s’y opposent. Ces raisons devraient être mentionnées dans la présente directive. Pour garantir la transparence nécessaire dans le cadre de procédures de passation de marché comportant des négociations et un dialogue avec les soumissionnaires, ceux d’entre eux ayant remis une offre recevable devraient également, sauf lorsqu’il y aurait des motifs sérieux de ne pas le faire, pouvoir solliciter des informations concernant le déroulement et l’avancement de la procédure.

(83)

Les exigences disproportionnées relatives à la capacité économique et financière de l’opérateur constituent souvent un obstacle injustifié à la participation des PME aux marchés publics. Il conviendrait que toute exigence de cet ordre soit liée et proportionnée à l’objet du marché. En particulier, les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas être autorisés à exiger que les opérateurs économiques aient un chiffre d’affaires minimum qui serait disproportionné par rapport à l’objet du marché; en règle générale, le montant exigé ne devrait pas être supérieur au double de la valeur estimée du marché. Toutefois, dans des circonstances dûment justifiées, il devrait être possible d’appliquer des exigences plus strictes. Cela pourrait être le cas lorsque l’exécution du marché comporte des risques importants ou lorsque la bonne exécution du marché dans les délais est essentielle, par exemple parce qu’elle conditionne l’exécution d’autres marchés.

Dans ces cas dûment justifiés, les pouvoirs adjudicateurs devraient demeurer libres de décider de façon autonome s’il serait opportun et pertinent d’imposer des seuils plus élevés de chiffre d’affaires minimum, sans faire l’objet d’un contrôle administratif ou judiciaire. Lorsque des seuils plus élevés de chiffre d’affaires minimum s’appliquent, les pouvoirs adjudicateurs devraient rester libres d’en fixer le niveau tant que celui-ci est lié et proportionné à l’objet du marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide que le montant du chiffre d’affaires minimum exigé devrait être supérieur au double de la valeur estimée du marché, le rapport individuel ou les documents de marché devraient comporter une mention des principaux motifs justifiant son choix.

Les pouvoirs adjudicateurs devraient également pouvoir demander des informations sur le ratio entre, par exemple, les éléments d’actif et de passif des comptes annuels. Un ratio positif, indiquant que le niveau des actifs est supérieur à celui des passifs, pourrait constituer un élément supplémentaire prouvant que la capacité financière d’un opérateur économique est suffisante.

(84)

De nombreux opérateurs économiques, et en particulier les PME, estiment que les lourdeurs administratives découlant de l’obligation de produire un nombre important de certificats ou d’autres documents en rapport avec les critères d’exclusion et de sélection constituent l’un des principaux obstacles à leur participation aux marchés publics. Limiter ces exigences, par exemple en utilisant un document unique de marché européen (DUME) consistant en une déclaration sur l’honneur actualisée, pourrait conduire à une simplification considérable dont bénéficieraient tant les pouvoirs adjudicateurs que les opérateurs économiques.

Le soumissionnaire à qui il a été décidé d’attribuer le marché devrait néanmoins être tenu de produire les éléments de preuve pertinents; à défaut, les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas passer de marché avec lui. Les pouvoirs adjudicateurs devraient également être autorisés à demander, à tout moment, communication de tout ou partie des documents justificatifs lorsqu’ils l’estiment nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure. Cela pourrait notamment être le cas lors de procédures en deux étapes (procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation, dialogue compétitif et partenariat d’innovation) dans le cadre desquelles le pouvoir adjudicateur recourt à la possibilité de limiter le nombre de candidats invités à soumissionner. Demander que les documents justificatifs soient produits au moment de la sélection des candidats à inviter pourrait se justifier afin d’éviter que les pouvoirs adjudicateurs invitent des candidats qui se montreraient ultérieurement incapables de présenter les documents justificatifs au stade de l’attribution du marché, empêchant ainsi des candidats remplissant par ailleurs les conditions requises de participer.

Il convient d’indiquer expressément que le DUME devrait également fournir les informations pertinentes concernant les entités aux capacités desquelles un opérateur économique a recours, de sorte qu’il puisse être procédé à la vérification des informations concernant ces entités parallèlement aux vérifications concernant l’opérateur économique principal et aux mêmes conditions.

(85)

Il importe que les décisions des pouvoirs adjudicateurs soient fondées sur des informations récentes, notamment en ce qui concerne les motifs d’exclusion, étant donné que des changements importants peuvent intervenir très rapidement, par exemple en cas de difficultés financières qui auraient pour conséquence que l’opérateur économique ne remplirait pas les conditions requises ou, inversement, parce qu’une dette en cours en matière de cotisations sociales aurait entre-temps été payée. Il est donc préférable que, dans la mesure du possible, les pouvoirs adjudicateurs vérifient ces informations en consultant les bases de données pertinentes, qui devraient être nationales, c’est-à-dire administrées par des pouvoirs publics. À ce jour, il pourrait subsister des cas où il n’est pas encore possible de procéder de la sorte pour des raisons techniques. Par conséquent, il conviendrait que la Commission envisage d’encourager les mesures susceptibles de faciliter un recours aisé, par voie électronique, à des informations actualisées, comme le renforcement d’outils donnant accès à des dossiers virtuels d’entreprise, des moyens permettant de renforcer l’interopérabilité entre les bases de données ou d’autres mesures d’accompagnement analogues.

Il convient également de prévoir que les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas demander à avoir accès à des documents qui sont toujours valables et déjà en leur possession dans le cadre de procédures de passation de marchés antérieures. Il convient toutefois également de veiller à ce que, dans ce contexte, les pouvoirs adjudicateurs ne soient pas confrontés à une charge disproportionnée en matière d’archivage et de classement. Par conséquent, cette obligation ne devrait s’appliquer que lorsque l’utilisation de moyens électroniques de communication sera obligatoire, dès lors que la gestion électronique des documents facilitera considérablement l’accomplissement de cette tâche pour les pouvoirs adjudicateurs.

(86)

Une plus grande simplification tant pour les opérateurs économiques que pour les pouvoirs adjudicateurs pourrait être obtenue au moyen d’un formulaire type pour les déclarations sur l’honneur, ce qui pourrait réduire les problèmes liés à la formulation précise des déclarations officielles et des déclarations de consentement, ainsi qu’aux questions linguistiques.

(87)

La Commission met à disposition et gère un système électronique, baptisé e-Certis, que les autorités nationales actualisent et vérifient en ce moment à titre facultatif. E-Certis a pour but de faciliter la transmission des certificats et autres pièces justificatives fréquemment exigés par les pouvoirs adjudicateurs. L’expérience acquise à ce jour montre que la procédure de mise à jour et de vérification facultatives ne permet pas de tirer tout le parti possible d’e-Certis en termes de simplification de transmission des documents, notamment en faveur des PME. Il convient donc, dans un premier temps, d’imposer une obligation de maintenance du système. L’utilisation d’e-Certis sera rendue obligatoire dans un second temps.

(88)

Les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir exiger que des mesures ou systèmes de gestion environnementale soient mis en œuvre durant l’exécution d’un marché public. Les systèmes de gestion environnementale, qu’ils soient ou non enregistrés au titre des instruments de l’Union, tels que le règlement (CE) no 1221/2009 du Parlement européen et du Conseil (15), peuvent démontrer la capacité technique de l’opérateur économique à exécuter le marché. Il s’agit notamment des certificats Écolabel qui comportent des critères de gestion environnementale. Lorsqu’un opérateur économique n’a pas accès à un tel système de gestion environnementale enregistré ni la possibilité de se le procurer dans les délais requis, il devrait être autorisé à soumettre une description des mesures de gestion environnementale mises en œuvre, à condition que l’opérateur économique concerné démontre que ces mesures assurent le même niveau de protection de l’environnement que les mesures requises au titre de la gestion environnementale.

(89)

Les critères d’attribution constituent une notion essentielle de la présente directive. Il importe par conséquent que les dispositions correspondantes soient présentées d’une manière aussi simple et rationnelle que possible. À cette fin, les termes «offre économiquement la plus avantageuse» peuvent être utilisés comme notion prépondérante, puisque toutes les offres retenues devraient en fin de compte être sélectionnées en fonction de ce que le pouvoir adjudicateur concerné considère comme étant la meilleure solution sur le plan économique parmi celles proposées. Afin d’éviter les confusions avec le critère d’attribution actuellement dénommé «offre économiquement la plus avantageuse» figurant dans les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, il convient d’utiliser une terminologie différente pour désigner cette notion, à savoir le «meilleur rapport qualité/prix». Par conséquent, ce critère devrait être interprété conformément à la jurisprudence relative aux directives précitées, sauf lorsqu’il existe une solution clairement et matériellement différente dans le cadre de la présente directive.

(90)

Le marché devrait être attribué selon des critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d’égalité de traitement, dans le but de garantir une comparaison objective de la valeur relative des offres afin de déterminer, dans des conditions de concurrence effective, quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse. Il convient d’indiquer expressément que l’offre économiquement la plus avantageuse devrait être évaluée sur la base du meilleur rapport qualité/prix, qui devrait dans tous les cas comporter un élément en rapport avec le prix ou le coût. Il y a également lieu de préciser que cette évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse pourrait aussi être fondée exclusivement sur le prix ou le rapport coût/efficacité. Il convient par ailleurs de rappeler que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de fixer des normes de qualité adéquates en arrêtant des spécifications techniques ou des conditions d’exécution du marché.

Pour favoriser les passations de marchés publics davantage orientées vers la qualité, les États membres devraient être autorisés à interdire ou limiter, lorsqu’ils le jugent approprié, le recours au seul critère de prix ou de coût pour évaluer l’offre économiquement la plus avantageuse.

Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés, les pouvoirs adjudicateurs devraient être tenus d’instaurer la transparence nécessaire pour permettre à tous les soumissionnaires d’être raisonnablement informés des critères et des modalités qui seront appliqués lors de la décision d’attribution du marché. Les pouvoirs adjudicateurs devraient par conséquent être tenus d’indiquer les critères d’attribution du marché, ainsi que la pondération relative qui sera conférée à chacun d’entre eux. Les pouvoirs adjudicateurs devraient cependant être autorisés à déroger à l’obligation d’indiquer la pondération des critères d’attribution dans des cas dûment justifiés, qu’ils doivent être en mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans de tels cas, ils devraient indiquer les critères par ordre décroissant d’importance.

(91)

L’article 11 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dispose que les exigences de la protection de l’environnement sont intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable. La présente directive précise comment les pouvoirs adjudicateurs peuvent contribuer à la protection de l’environnement et à la promotion du développement durable tout en garantissant la possibilité d’obtenir pour leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix.

(92)

Lorsqu’ils évaluent le meilleur rapport qualité/prix, les pouvoirs adjudicateurs devraient établir les critères économiques et qualitatifs liés à l’objet du marché qu’ils appliqueront à cette fin. Ces critères devraient donc permettre une évaluation comparative du niveau de prestation offert par chaque soumissionnaire par rapport à l’objet du marché, tel qu’il est défini dans les spécifications techniques. Dans le cadre du meilleur rapport qualité/prix, une liste non exhaustive de critères d’attribution susceptibles d’être utilisés, comprenant notamment les aspects sociaux et environnementaux, figure dans la présente directive. Il y a lieu d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à retenir les critères d’attribution qui leur permettent d’obtenir des travaux, des fournitures ou des services de grande qualité qui correspondent idéalement à leurs besoins.

Les critères retenus ne devraient pas conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur, ils devraient garantir une concurrence effective et équitable et être accompagnés de modalités qui permettent de vérifier effectivement les informations fournies par les soumissionnaires.

Afin de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, il convient que la décision d’attribution du marché ne soit pas fondée exclusivement sur des critères autres que le coût. Les critères qualitatifs devraient dès lors être assortis d’un critère de coût qui pourrait être, au choix du pouvoir adjudicateur, soit le prix, soit une approche coût/efficacité telle que le coût du cycle de vie. Toutefois, les critères d’attribution ne devraient pas avoir d’incidence sur l’application de dispositions nationales établissant la rémunération de certains services ou imposant un prix fixe pour certaines fournitures.

(93)

Lorsque des dispositions nationales établissent la rémunération de certains services ou imposent un prix fixe pour certaines fournitures, il convient de préciser qu’il demeure possible d’évaluer le rapport qualité/prix sur la base d’autres facteurs que le seul prix ou la seule rémunération. Selon le service ou le produit concerné, ces facteurs pourraient, par exemple, inclure les conditions de livraison et de paiement, des aspects liés au service après-vente (par exemple l’étendue des services de conseil et de remplacement) ou des aspects sociaux ou environnementaux (par exemple le fait que des livres aient ou non été imprimés sur du papier recyclé ou du papier produit à partir de bois issu de sources durables, les coûts imputés aux externalités environnementales ou le fait que l’intégration sociale de personnes défavorisées ou de membres de groupes vulnérables parmi le personnel assigné à l’exécution du marché ait ou non été facilitée). Étant donné qu’il existe de nombreuses possibilités pour évaluer le rapport qualité/prix sur la base de critères matériels, il convient d’éviter de recourir au tirage au sort comme unique moyen d’attribuer le marché.

(94)

Lorsque la qualité du personnel employé est déterminante pour le niveau d’exécution du marché, les pouvoirs adjudicateurs devraient également être autorisés à utiliser comme critère d’attribution l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché en question, étant donné que cela peut affecter la qualité de l’exécution du marché et, par conséquent, la valeur économique de l’offre. Cela pourrait être le cas, par exemple, des marchés de services intellectuels tels que des services de conseil ou d’architecte. Les pouvoirs adjudicateurs ayant recours à cette possibilité devraient s’assurer, par des moyens contractuels appropriés, que le personnel assigné à l’exécution du marché répond effectivement aux normes de qualité spécifiées et qu’il ne peut être remplacé qu’avec l’accord du pouvoir adjudicateur qui vérifie que le personnel de remplacement offre un niveau de qualité équivalent.

(95)

Il est absolument primordial de tirer pleinement parti du potentiel des marchés publics pour atteindre les objectifs de la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive. À cet égard, il convient de rappeler que les marchés publics sont essentiels pour promouvoir l’innovation, qui est très importante pour la croissance future en Europe. Les secteurs et les marchés étant très différents les uns des autres, il ne serait toutefois pas indiqué d’imposer des critères généraux pour la passation de marchés à visée environnementale, sociale ou innovante.

Le législateur de l’Union a déjà fixé des conditions obligatoires en matière de passation de marché pour atteindre des objectifs précis dans les secteurs du transport routier (directive 2009/33/CE du Parlement européen et du Conseil (16)) et de l’équipement de bureau (règlement (CE) no 106/2008 du Parlement européen et du Conseil (17)). Par ailleurs, d’importants progrès ont été faits en ce qui concerne la définition de méthodes communes pour calculer le coût du cycle de vie.

Il paraît donc judicieux de poursuivre sur cette voie en réservant aux dispositions sectorielles la définition d’objectifs obligatoires, en fonction des politiques et des conditions propres à chaque secteur, et de promouvoir le développement et l’utilisation d’approches européennes en matière de coût du cycle de vie, afin de donner aux marchés publics une dimension supplémentaire à l’appui d’une croissance durable.

(96)

Ces mesures sectorielles devraient être complétées par une adaptation des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE qui habilite les pouvoirs adjudicateurs à inclure les objectifs de la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive dans leurs stratégies d’achat. Il convient donc de préciser que, sauf lorsque l’évaluation est exclusivement fondée sur le prix, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse et le prix le plus bas en prenant en compte le coût du cycle de vie. La notion de calcul du coût du cycle de vie couvre tous les coûts supportés durant le cycle de vie des travaux, fournitures ou services.

Elle englobe les coûts internes, tels que la recherche à réaliser, le développement, la production, le transport, l’utilisation, la maintenance et le traitement en fin de vie, mais peut également comprendre les coûts imputés aux externalités environnementales, tels que la pollution causée par l’extraction des matières premières utilisées dans le produit ou par le produit lui-même ou sa fabrication, à condition qu’ils puissent être monétisés et faire l’objet d’un suivi. Les méthodes utilisées par les pouvoirs adjudicateurs pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales devraient être établies au préalable d’une manière objective et non discriminatoire et être accessibles à toutes les parties intéressées. Ces méthodes peuvent être arrêtées au niveau national, régional ou local mais, pour éviter des distorsions de concurrence résultant de méthodes taillées sur mesure, il convient qu’elles demeurent générales dans le sens qu’elles ne devraient pas être spécifiquement mises en place pour une procédure de passation de marché public particulière.

Il convient de mettre au point au niveau de l’Union des méthodes communes afin de calculer le coût du cycle de vie de certaines catégories de fournitures ou de services. Lorsque de telles méthodes sont mises au point, il convient de les rendre obligatoires.

Il convient par ailleurs d’étudier la faisabilité de définir une méthode commune concernant les coûts sociaux du cycle de vie, en tenant compte des méthodes existantes telles que les lignes directrices pour l’analyse sociale du cycle de vie des produits adoptées dans le cadre du programme des Nations unies pour l’environnement.

(97)

En outre, afin que les considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures de passation de marché, il convient que les pouvoirs adjudicateurs soient autorisés à appliquer des critères d’attribution ou des conditions d’exécution de marché liés aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché public sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation et ses conditions, desdits travaux, produits ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel. À titre d’exemple, sont à considérer comme des critères et des conditions applicables à ce type de processus de production ou de prestation ceux prévoyant que des substances chimiques toxiques n’entrent pas dans la fabrication des produits achetés ou que les services achetés sont fournis en utilisant des machines économes en énergie. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, il s’agit également de critères d’attribution ou de conditions d’exécution du marché relatifs à la fourniture ou à l’utilisation de produits issus du commerce équitable lors de l’exécution du marché à attribuer. Les critères et conditions concernant la commercialisation et ses conditions peuvent par exemple mentionner que le produit concerné est issu du commerce équitable, y compris l’obligation de payer aux producteurs un prix minimum et une majoration de prix. Parmi les conditions d’exécution du marché liées aux considérations environnementales pourraient figurer, par exemple, la livraison, l’emballage et l’élimination des produits et, pour ce qui est des marchés de travaux ou de services, la minimisation des déchets et l’utilisation efficace des ressources.

Toutefois, la condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés. Les pouvoirs adjudicateurs ne devraient dès lors pas être autorisés à exiger des soumissionnaires qu’ils aient mis en place une politique particulière de responsabilité sociale ou environnementale de l’entreprise.

(98)

Il est essentiel que les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché concernant les aspects sociaux du processus de production aient trait aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. En outre, ils devraient être appliqués conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne, et ne devraient pas être retenus ou appliqués de telle façon qu’ils créent une discrimination directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à l’AMP ou à des accords de libre-échange auxquels l’Union est partie. Dès lors, les exigences concernant les conditions de travail de base réglementées par la directive 96/71/CE, telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive.

Les conditions d’exécution du marché pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale.

(99)

Les mesures visant à protéger la santé du personnel participant au processus de production, à favoriser l’intégration des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables parmi les personnes chargées d’exécuter le marché ou à former aux compétences nécessaires pour le marché en question peuvent également faire l’objet de critères d’attribution ou de conditions d’exécution du marché, à condition d’être liées aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. Par exemple, ces critères ou conditions pourraient porter, entre autres choses, sur l’emploi de chômeurs de longue durée, la mise en œuvre de mesures de formation pour les chômeurs ou les jeunes au cours de l’exécution du marché à attribuer. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir dans les spécifications techniques des exigences sociales caractérisant directement le produit ou service concerné, telles que l’accessibilité des personnes handicapées ou la conception destinée à tous les utilisateurs.

(100)

Les marchés publics ne devraient pas être attribués à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou ont été déclarés coupables de corruption, de fraude au détriment des intérêts financiers de l’Union, d’infractions terroristes, de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme. De même, le non-paiement d’impôts ou de taxes ou de cotisations de sécurité sociale devrait entraîner une exclusion obligatoire au niveau de l’Union. Les États membres devraient toutefois pouvoir prévoir une dérogation à ces exclusions obligatoires dans des cas exceptionnels où des exigences impératives d’intérêt général rendent indispensable l’attribution d’un marché. Tel pourrait être, par exemple, le cas d’un vaccin ou d’un matériel de secours nécessaire de toute urgence qui ne peut être acheté qu’auprès d’un opérateur économique auquel s’appliquerait autrement un des motifs d’exclusion obligatoires.

(101)

Les pouvoirs adjudicateurs devraient en outre pouvoir exclure des opérateurs économiques qui se seraient avérés non fiables, par exemple pour manquement à des obligations environnementales ou sociales, y compris aux règles d’accessibilité pour les personnes handicapées, ou pour d’autres fautes professionnelles graves telles que la violation de règles de concurrence ou de droits de propriété intellectuelle. Il convient de préciser qu’une faute professionnelle grave peut remettre en question l’intégrité d’un opérateur économique et avoir pour conséquence que celui-ci ne remplit pas les conditions requises pour se voir attribuer un marché public, indépendamment du fait qu’il disposerait par ailleurs des capacités techniques et économiques pour exécuter le marché concerné.

Compte tenu du fait qu’ils seront responsables des conséquences d’une éventuelle décision erronée de leur part, les pouvoirs adjudicateurs devraient également avoir la faculté de considérer qu’il y a eu faute professionnelle grave lorsque, avant qu’une décision finale et contraignante quant à l’existence de motifs d’exclusion obligatoires ne soit prise, ils peuvent démontrer, par tout moyen approprié, que l’opérateur économique a manqué à ses obligations, y compris ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale, sauf disposition contraire du droit national. Ils devraient également pouvoir exclure des candidats ou des soumissionnaires lorsque des défaillances importantes dans l’exécution d’obligations essentielles ont été constatées lors de l’exécution de marchés publics antérieurs, par exemple un défaut de fourniture ou d’exécution, des carences notables du produit ou du service fourni qui le rendent impropre aux fins prévues, ou un comportement fautif jetant sérieusement le doute quant à la fiabilité de l’opérateur économique. La législation nationale devrait prévoir une durée maximale pour ces exclusions.

Lorsqu’ils appliquent des motifs facultatifs d’exclusion, les pouvoirs adjudicateurs devraient accorder une attention particulière au principe de proportionnalité. Des irrégularités mineures ne devraient entraîner l’exclusion d’un opérateur économique que dans des circonstances exceptionnelles. Toutefois, des cas répétés d’irrégularités mineures peuvent susciter des doutes quant à la fiabilité d’un opérateur économique, ce qui pourrait justifier son exclusion.

(102)

Il convient cependant de laisser aux opérateurs économiques la possibilité de prendre des mesures de mise en conformité visant à remédier aux conséquences de toute infraction pénale ou faute et à empêcher effectivement que celles-ci ne se reproduisent. Il pourrait notamment s’agir de mesures concernant leur organisation et leur personnel, comme la rupture de toute relation avec des personnes ou des organisations impliquées dans ces agissements, des mesures appropriées de réorganisation du personnel, la mise en œuvre de systèmes de déclaration et de contrôle, la création d’une structure d’audit interne pour assurer le suivi de la conformité et l’adoption de règles internes de responsabilité et de réparation. Lorsque ces mesures offrent des garanties suffisantes, l’opérateur économique concerné ne devrait plus être exclu pour ces seuls motifs. Les opérateurs économiques devraient avoir la possibilité de demander que soient examinées les mesures de mise en conformité prises en vue d’une éventuelle admission à la procédure de passation de marché. Cependant, il convient de laisser aux États membres le pouvoir de déterminer les conditions procédurales et matérielles exactes qui seraient applicables dans ces cas. Ils devraient, en particulier, être libres de décider s’ils autorisent chaque pouvoir adjudicateur à effectuer les évaluations pertinentes ou s’ils confient cette tâche à d’autres pouvoirs à un niveau central ou décentralisé.

(103)

Les offres qui paraissent anormalement basses par rapport aux travaux, fournitures ou services concernés pourraient reposer sur des hypothèses ou des pratiques techniquement, économiquement ou juridiquement contestables. Si le soumissionnaire ne peut pas fournir d’explication satisfaisante, le pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à rejeter son offre. Ce rejet devrait être obligatoire dans les cas où le pouvoir adjudicateur constate que ce prix ou ces coûts anormalement bas sont dus à des manquements aux obligations découlant du droit de l’Union ou du droit national compatible avec celle-ci en matière de droit social et du travail ou de droit environnemental, ou de dispositions internationales en matière de droit du travail.

(104)

Les conditions d’exécution du marché énoncent des exigences spécifiques liées à l’exécution du marché. Contrairement aux critères d’attribution du marché, qui servent de base à l’évaluation comparative de la qualité des offres, les conditions d’exécution du marché constituent des exigences objectives arrêtées qui n’ont pas d’incidence sur l’évaluation des offres. Les conditions d’exécution du marché devraient être compatibles avec la présente directive pour autant qu’elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu’elles soient liées à l’objet du marché, y compris tous les facteurs qui interviennent dans le processus même de production, de prestation ou de commercialisation lui-même. Cela comprend les conditions relatives au processus d’exécution du marché, mais exclut les exigences concernant la politique générale d’une société.

Les conditions d’exécution du marché devraient figurer dans l’avis de marché, l’avis de préinformation servant de moyen d’appel à la concurrence ou dans les documents de marché.

(105)

Il importe que le respect, par les sous-traitants, des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national ou des conventions collectives, ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, soit assuré au moyen de mesures appropriées prises par les autorités nationales compétentes dans le cadre de leurs responsabilités et compétences, par exemple les inspections du travail ou les agences de protection de l’environnement.

Il est également nécessaire d’assurer une certaine transparence dans la chaîne de sous-traitance, car les pouvoirs adjudicateurs disposeront ainsi d’informations sur l’identité des personnes présentes sur les chantiers de construction, sur la nature des travaux réalisés pour leur compte ou sur les entreprises qui fournissent des services dans des bâtiments, des infrastructures ou des zones, tels qu’une mairie, une école municipale, des installations sportives, un port ou une autoroute, pour lesquels les pouvoirs adjudicateurs sont responsables ou sur lesquels ils exercent une surveillance directe. Il convient de préciser que l’obligation de communiquer les informations requises incombera dans tous les cas au contractant principal, soit sur la base de clauses spécifiques que chaque pouvoir adjudicateur serait tenu d’inclure dans toutes les procédures de passation de marchés, soit sur la base d’obligations que les États membres imposeraient aux contractants principaux au moyen de dispositions d’application générale.

Il convient également de préciser que les conditions relatives au contrôle du respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national, des conventions collectives ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, devraient être appliquées chaque fois que le droit interne d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le contractant principal. En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres devraient pouvoir aller plus loin, par exemple en élargissant les obligations de transparence, en autorisant les paiements directs en faveur des sous-traitants ou en permettant ou en imposant aux pouvoirs adjudicateurs de vérifier que des sous-traitants ne se trouvent pas dans l’une quelconque des situations qui justifieraient l’exclusion d’opérateurs économiques. Lorsque de telles mesures sont appliquées aux sous-traitants, il convient d’assurer la cohérence avec les dispositions applicables aux contractants principaux, de sorte que l’existence de motifs d’exclusion obligatoires entraînerait l’obligation, pour le contractant principal, de remplacer le sous-traitant concerné. Lorsqu’il ressort des vérifications susmentionnées qu’il existe des motifs non obligatoires d’exclusion, il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger le remplacement. Il convient toutefois également d’indiquer expressément que les pouvoirs adjudicateurs peuvent être tenus d’exiger le remplacement du sous-traitant concerné lorsque l’exclusion du contractant devrait être obligatoire dans de tels cas.

En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres restent libres de prévoir, dans leur législation nationale, des règles plus strictes en matière de responsabilité ou d’aller plus loin en ce qui concerne les paiements directs en faveur des sous-traitants.

(106)

Il y a lieu de rappeler que le règlement (CEE, Euratom) no 1182/71 du Conseil (18) s’applique au calcul des délais figurant dans la présente directive.

(107)

Il est nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées à un marché en cours d’exécution imposent une nouvelle procédure de passation de marché, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière. Il y a lieu d’engager une nouvelle procédure de passation de marché lorsque des modifications substantielles sont apportées au marché initial, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties, y compris l’attribution de droits de propriété intellectuelle. Ces modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché. C’est notamment le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue.

Il devrait toujours être possible d’apporter au marché des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain montant, sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché. À cet effet, et afin de garantir la sécurité juridique, la présente directive devrait prévoir des seuils minimaux, en dessous desquels une nouvelle procédure de passation de marché n’est pas nécessaire. Il devrait être possible d’apporter au marché des modifications allant au-delà de ces seuils sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché, pour autant que lesdites modifications respectent les conditions pertinentes énoncées dans la présente directive.

(108)

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent être confrontés à des situations dans lesquelles des travaux, fournitures ou services complémentaires s’avèrent nécessaires; dans de tels cas, une modification du marché initial sans engager une nouvelle procédure de passation de marché peut être justifiée, en particulier dans le cas où les livraisons complémentaires sont destinées au renouvellement partiel ou à l’extension de services, fournitures ou installations existants, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel, des travaux ou des services revêtant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.

(109)

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent se trouver confrontés à des circonstances extérieures qu’ils ne pouvaient prévoir au moment de l’attribution du marché, notamment lorsque l’exécution de celui-ci s’étend sur une plus longue période. Dans un tel cas, une certaine marge de manœuvre est nécessaire pour pouvoir adapter le marché à ces circonstances sans engager de nouvelle procédure de passation de marché. Les circonstances imprévisibles sont celles que le pouvoir adjudicateur, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du marché initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci. Toutefois, cette définition ne saurait s’appliquer en cas de modification altérant la nature de l’ensemble du marché, par exemple lorsque les travaux, fournitures ou services faisant l’objet du marché sont remplacés par une commande différente ou que le type de marché est fondamentalement modifié, puisque l’on peut, dans ce cas, présumer que cette modification serait de nature à influer éventuellement sur l’issue du marché.

(110)

Conformément aux principes d’égalité de traitement et de transparence, il ne devrait pas être possible, par exemple lorsque le marché est résilié en raison de défaillances dans son exécution, de remplacer l’adjudicataire par un autre opérateur économique sans remise en concurrence du marché. En revanche, notamment lorsque le marché a été attribué à plus d’une entreprise, l’adjudicataire devrait pouvoir faire l’objet de certaines modifications structurelles durant l’exécution du marché (restructurations purement internes, rachat, fusions et acquisitions ou insolvabilité), sans que ces modifications structurelles requièrent automatiquement l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché pour tous les marchés publics dont il assure l’exécution.

(111)

Les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir la possibilité de prévoir, dans le marché même, des modifications au marché grâce à une clause de réexamen ou d’option, qui ne devrait cependant pas leur laisser toute latitude en la matière. La présente directive devrait donc préciser dans quelle mesure il est possible de prévoir des modifications dans le marché initial. Il convient par conséquent de préciser qu’une clause de réexamen ou d’option, formulée de manière suffisamment claire, peut notamment prévoir des indexations de prix ou garantir, par exemple, que des équipements de communication devant être livrés sur une période de temps donnée restent appropriés également en cas de modification de protocoles de communication ou d’autres modifications technologiques. Il devrait également être possible, en vertu de clauses suffisamment claires, de prévoir des adaptations du marché rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l’utilisation ou l’entretien. En outre, il y a lieu de rappeler qu’un marché pourrait, par exemple, à la fois comporter un entretien ordinaire et prévoir des opérations d’entretien extraordinaires qui pourraient s’avérer nécessaires pour assurer la continuité d’un service public.

(112)

Les pouvoirs adjudicateurs sont parfois confrontés à des circonstances dans lesquelles ils doivent résilier un marché public afin de se conformer à des obligations relevant du droit de l’Union dans le domaine des marchés publics. Les États membre devraient dès lors veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs aient la possibilité, selon les conditions déterminées par le droit national, de résilier un marché public en cours si le droit de l’Union l’exige.

(113)

Les résultats du document de travail des services de la Commission du 27 juin 2011 intitulé «rapport d’évaluation: incidence et efficacité de la législation de l’Union en matière de marchés publics» ont indiqué qu’il faudrait revoir l’exclusion de certains services de l’application intégrale de la directive 2004/18/CE. L’application intégrale de la présente directive devrait par conséquent être étendue à un certain nombre de services.

(114)

Certaines catégories de services conservent, par leur nature intrinsèque, une dimension transnationale limitée, à savoir les services consistant en des services à la personne tels que certains services sociaux, de santé et d’éducation. Ces services sont fournis dans un cadre spécifique qui varie grandement d’un État membre à l’autre, du fait de traditions culturelles différentes. Il convient dès lors de mettre en place un régime spécifique pour les marchés publics portant sur de tels services, dont le seuil est plus élevé que celui qui s’applique à d’autres services.

Les services à la personne dont la valeur n’atteint pas ce seuil n’intéresseront généralement pas les prestataires d’autres États membres sauf indication concrète du contraire, par exemple lorsque l’Union intervient dans le financement de projets transfrontaliers.

Les marchés de services à la personne dépassant ce seuil devraient être soumis à des obligations de transparence à l’échelle de l’Union. Compte tenu de l’importance du contexte culturel et du caractère sensible de ces services, les États membres devraient avoir un large pouvoir d’appréciation pour organiser le choix des prestataires de services de la manière qu’ils jugent la plus appropriée. Les règles de la présente directive tiennent compte de cet impératif, en n’imposant que le respect de principes fondamentaux de transparence et d’égalité de traitement et en veillant à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient en mesure d’appliquer des critères de qualité spécifiques pour le choix de prestataires de services, tels que ceux définis dans le cadre volontaire européen pour la qualité des services sociaux, publié par le comité de la protection sociale. Lorsqu’ils fixent les procédures à suivre pour l’attribution des marchés de services à la personne, les États membres devraient tenir compte de l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et du protocole no 26. Ce faisant, les États membres devraient également poursuivre les objectifs de simplification et d’allègement de la charge administrative pour les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques; il convient de préciser que ce processus pourrait également conduire à se fonder sur les règles applicables aux marchés de services ne relevant pas du régime spécifique.

Les États membres et les pouvoirs publics restent libres de fournir eux-mêmes ces services à caractère social ou de les organiser sans que cela entraîne la conclusion de marchés publics, par exemple en se contentant de financer ces services ou en octroyant des licences ou des autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions prédéfinies par le pouvoir adjudicateur, sans fixation de limites ou de quotas, à condition qu’un tel système garantisse une publicité suffisante et soit conforme aux principes de transparence et de non-discrimination.

(115)

De même, les services d’hôtellerie et de restauration ne sont généralement offerts que par des opérateurs situés sur le lieu précis de prestation de ces services et ont donc aussi une dimension transnationale limitée. Ils ne devraient dès lors être couverts que par le régime assoupli, à partir d’un seuil de 750 000 EUR. Les marchés importants de services d’hôtellerie et de restauration dont le montant dépasse ce seuil peuvent susciter l’intérêt de différents opérateurs économiques tels que les agences de voyages et d’autres intermédiaires, y compris sur une base transnationale.

(116)

De même, certains services juridiques concernent exclusivement des questions de droit purement national; par conséquent, ils ne sont généralement offerts que par des opérateurs situés dans l’État membre concerné et dès lors ils n’ont, en outre, qu’une dimension transnationale limitée. Ils ne devraient dès lors être couverts que par le régime assoupli, à partir d’un seuil de 750 000 EUR. Les marchés importants de services juridiques dont le montant dépasse ce seuil peuvent susciter l’intérêt de différents opérateurs économiques tels que les cabinets d’avocats internationaux, également sur une base transnationale, notamment lorsqu’ils font intervenir des questions juridiques ayant pour origine ou pour toile de fond le droit de l’Union ou un autre droit international ou impliquant plus d’un pays.

(117)

L’expérience a montré qu’une série d’autres services, tels les services de secours, d’incendie ou pénitentiaires, ne présentent d’ordinaire un certain intérêt transnational qu’à partir du moment où ils acquièrent une masse critique suffisante en raison de leur valeur relativement élevée. Dans la mesure où ils ne sont pas exclus du champ d’application de la présente directive, ils devraient être inclus dans le régime assoupli. Dans la mesure où ils sont effectivement fournis sur la base d’un marché, des services appartenant à d’autres catégories, tels les services publics ou la fourniture de certains services à la population, ne seraient normalement susceptibles de présenter un intérêt transnational qu’à partir d’un seuil de 750 000 EUR et ne devraient donc être soumis que dans ce cas au régime assouplis.

(118)

Afin d’assurer la continuité des services publics, la présente directive devrait permettre que la participation aux procédures de passation de marchés concernant certains services dans les domaines de la santé, des services sociaux et des services culturels puisse être réservée aux organisations reposant sur l’actionnariat des travailleurs ou sur leur participation active à la gouvernance de l’organisation, et aux organisations existantes, telles que les coopératives, pour participer à la fourniture de ces services aux utilisateurs finaux. Le champ d’application de cette disposition est exclusivement limité à certains services dans le domaine de la santé, à certains services sociaux et services connexes, à certains services dans les domaines de l’éducation et de la formation, aux bibliothèques, aux services d’archives, aux musées et à d’autres services culturels, aux services sportifs et aux services aux ménages privés, et cette disposition n’est pas destinée à s’appliquer à une quelconque des exclusions prévues par d’autres dispositions de la présente directive. Ces services ne devraient être couverts que par le régime assoupli.

(119)

Il convient de définir ces services par référence aux positions particulières du Vocabulaire commun pour les marchés publics (Common Procurement Vocabulary, CPV) adopté par le règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil (19), qui est une nomenclature hiérarchiquement structurée classée par divisions, groupes, classes, catégories et sous catégories. Afin d’éviter toute insécurité juridique, il y a lieu de préciser qu’un renvoi à une division n’entraîne pas implicitement un renvoi à une subdivision de celle-ci. Cette couverture intégrale devrait plutôt être indiquée expressément par la mention de toutes les positions pertinentes, le cas échéant sous la forme d’une plage de codes.

(120)

Les concours sont l’instrument le plus souvent utilisé dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, de l’ingénierie ou du traitement de données. Il convient toutefois de rappeler que la souplesse de cet instrument pourrait également être utilisée à d’autres fins comme, par exemple, pour des programmes d’ingénierie financière permettant d’optimiser le soutien aux PME dans le cadre des ressources européenne conjointes pour les PME et les micro-entreprises (initiative JEREMIE) ou d’autres programmes de l’Union visant à soutenir les PME dans un État membre donné. Le concours utilisé pour acquérir de tels programmes d’ingénierie financière pourrait également prévoir l’attribution des marchés de services ultérieurs, pour la mise en œuvre du programme, au lauréat ou à un des lauréats du concours par le biais d’une procédure négociée sans publication.

(121)

L’évaluation a montré que l’application de la réglementation de l’Union sur les marchés publics peut encore être nettement améliorée. Pour que la mise en œuvre de cette réglementation soit plus efficace et plus cohérente, il est essentiel d’avoir une bonne vue d’ensemble des éventuels problèmes structurels et des grandes lignes des politiques nationales en matière de marchés publics afin de trouver des solutions plus ciblées aux problèmes potentiels. Un suivi approprié devrait permettre d’obtenir cette vue d’ensemble: les résultats de ce suivi devraient être publiés régulièrement, afin de pouvoir débattre en toute connaissance de cause des améliorations qui peuvent être apportées aux règles et aux pratiques en la matière. Cette bonne vue d’ensemble pourrait également fournir des indications sur l’application de la réglementation relative aux marchés publics dans le contexte de la mise en œuvre de projets cofinancés par l’Union. Les États membres devraient avoir la faculté de décider qui serait chargé de ce suivi en pratique et selon quelles modalités; ce faisant, ils devraient également rester libres de décider si ce suivi devrait être fondé sur un contrôle ex post par échantillonnage ou sur un contrôle ex ante systématique des procédures de passation de marchés publics visées par la présente directive. Il devrait être possible de porter des problèmes potentiels à l’attention des organismes compétentes; les personnes ayant réalisé le suivi ne devraient pas nécessairement pour autant avoir qualité pour agir en justice.

Si les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques recevaient de meilleures orientations, de meilleures informations et une meilleure aide, l’efficacité des procédures de passation de marchés publics pourrait aussi s’en trouver grandement améliorée grâce à de meilleures connaissances, une sécurité juridique accrue et une professionnalisation des pratiques en la matière. Ces orientations devraient leur être fournies chaque fois qu’elles s’avèrent nécessaires pour améliorer l’application de la réglementation. Elles pourraient porter sur toutes les matières relevant de la passation de marchés publics telles que la programmation des achats, les procédures, le choix des techniques et instruments et les bonnes pratiques dans le déroulement des procédures. Pour ce qui est des questions juridiques, les orientations ne devraient pas nécessairement être synonymes d’analyse juridique exhaustive des questions concernées, mais elles pourraient se limiter à une indication générale des éléments à prendre en considération en vue de l’analyse détaillée ultérieure des questions, par exemple, en signalant la jurisprudence qui pourrait être applicable ou des notes d’orientation ou d’autres sources ayant déjà examiné la question particulière concernée.

(122)

La directive 89/665/CEE prévoit que certaines procédures de recours sont accessibles au moins à toute personne ayant ou ayant eu intérêt à obtenir un marché particulier et ayant été lésée ou risquant de l’être par une violation alléguée du droit de l’Union dans le domaine de la passation de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit. Ces procédures de recours ne devraient pas être affectées par la présente directive. Toutefois, les citoyens et les parties concernées, qu’ils soient organisés ou non, ainsi que d’autres personnes ou organismes qui n’ont pas accès aux procédures de recours en vertu de la directive 89/665/CEE ont néanmoins un intérêt légitime en qualité de contribuables à ce qu’il existe de bonnes procédures de passation de marché. Ils devraient dès lors disposer de la possibilité, autrement qu’au moyen du système de recours prévu par la directive 89/665/CEE et sans qu’ils se voient nécessairement conférer pour autant la qualité pour agir en justice, de signaler d’éventuelles violations de la présente directive à une autorité ou une structure compétente. Afin de ne pas créer de doublons avec des autorités ou structures existantes, les États membres devraient avoir la possibilité de prévoir un recours auprès d’autorités ou de structures générales de contrôle, d’organismes sectoriels de surveillance, d’autorités locales de surveillance, d’autorités chargées de la concurrence, du médiateur ou d’autorités nationales de contrôle.

(123)

Pour tirer pleinement parti du potentiel des marchés publics pour atteindre les objectifs de la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive, la passation de marchés à visée environnementale, sociale ou innovante aura également son rôle à jouer. Il est dès lors important d’avoir une vue d’ensemble de l’évolution de la situation dans le domaine de la passation de marchés stratégiques, de manière à avoir une vision éclairée des tendances générales au niveau global dans ce domaine. Toute étude pertinente et déjà réalisée peut bien entendu être utilisée à cet égard également.

(124)

Étant donné le potentiel de création d’emplois, de croissance et d’innovation que recèlent les PME, il est important d’encourager leur participation à la passation de marchés publics grâce à la fois à des dispositions appropriées dans la présente directive et à des initiatives au niveau national. Les nouvelles dispositions prévues dans la présente directive devraient contribuer à améliorer leur niveau de réussite, à savoir la part de la valeur totale des marchés attribués revenant aux PME. Il n’est pas approprié d’imposer des quotas obligatoires de réussite. Cependant, il y a lieu de suivre de près les initiatives nationales visant à accroître la participation des PME, en raison de l’importance de ce paramètre.

(125)

Un ensemble de procédures et de méthodes de travail a déjà été établi compte tenu des communications et des contacts de la Commission avec les États membres, tels que les communications et contacts liés aux procédures prévues en vertu des articles 258 et 260 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, le réseau de résolution des problèmes dans le marché intérieur (SOLVIT) et EU Pilot, qui ne sont pas modifiées par la présente directive. Il convient néanmoins de les compléter en désignant, dans chaque État membre, un point de référence unique chargé de la coopération avec la Commission, qui devrait servir de point d’entrée unique pour les questions concernant la passation de marchés publics dans l’État membre concerné. Cette tâche pourrait être exercée par des personnes ou des structures qui entretiennent déjà des contacts réguliers avec la Commission à propos de questions liées à la passation de marchés publics, tels que les points de contact nationaux, des membres du comité consultatif pour les marchés publics ou du réseau des marchés publics ou des instances nationales de coordination.

(126)

La traçabilité et la transparence des processus décisionnels de passation des marchés sont essentielles pour la qualité des procédures, notamment en ce qui concerne la lutte efficace contre la corruption et la fraude. Les pouvoirs adjudicateurs devraient dès lors conserver des copies des documents relatifs aux marchés d’une valeur élevée qu’ils passent, afin que les parties intéressées puissent y avoir accès, conformément aux règles en vigueur sur l’accès aux documents. En outre, les éléments essentiels et les décisions ayant trait aux diverses procédures de passation de marchés publics devraient être consignés dans un rapport ad hoc. Afin de limiter, dans la mesure du possible, les lourdeurs administratives, ce rapport devrait pouvoir faire référence aux informations figurant déjà dans l’avis d’attribution du marché concerné. Les systèmes électroniques de publication de ces avis, qui sont gérés par la Commission, devraient également être améliorés afin de faciliter la saisie de données, tout en rendant plus aisée l’extraction de rapports généraux, ainsi que l’échange de données entre systèmes.

(127)

Par souci de simplification administrative et afin de réduire la charge qui pèse sur les États membres, la Commission devrait examiner à intervalles réguliers si la qualité et l’exhaustivité des informations figurant dans les avis publiés dans le cadre des procédures de passation des marchés publics sont suffisantes pour lui permettre d’en extraire des données statistiques qui, à défaut, devraient être communiquées par les États membres.

(128)

Une coopération administrative effective est nécessaire pour échanger les informations requises dans le cadre des procédures d’attribution de marché, notamment en ce qui concerne la vérification des motifs d’exclusion et des critères de sélection, l’application des normes de qualité et de respect de l’environnement, ainsi que les listes d’opérateurs économiques agréés. Étant donné que l’échange d’informations relève de lois nationales régissant la confidentialité, la présente directive n’entraîne aucune obligation pour les États membres d’échanger des informations qui aillent au-delà de celles auxquelles les pouvoirs adjudicateurs nationaux peuvent avoir accès. Le système d’information du marché intérieur (IMI) créé par le règlement (UE) no 1024/2012 du Parlement européen et du Conseil (20) pourrait constituer un moyen électronique utile pour faciliter et renforcer la coopération administrative en gérant l’échange d’informations sur la base de procédures simples et unifiées surmontant les barrières linguistiques. Un projet pilote devrait par conséquent être lancé dans les meilleurs délais afin de tester l’opportunité d’étendre l’IMI à l’échange d’informations relevant de la présente directive.

(129)

Afin de permettre les adaptations requises par l’évolution rapide des techniques, de l’économie et de la réglementation, il convient de déléguer à la Commission le pouvoir d’adopter des actes, conformément à l’article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce qui concerne un certain nombre d’éléments non essentiels de la présente directive. Eu égard à la nécessité de se conformer aux accords internationaux, la Commission devrait être habilitée à modifier les modalités techniques des méthodes de calcul des seuils, à réviser périodiquement les seuils eux-mêmes et à adapter en conséquence l’annexe X; les listes d’autorités publiques centrales peuvent subir des modifications en raison de changements administratifs au niveau national. Ces modifications sont notifiées à la Commission qui devrait être habilitée à adapter l’annexe I; les références à la nomenclature CPV étant susceptibles de faire l’objet de modification réglementaires au niveau de l’Union, il est nécessaire d’intégrer ces modifications dans le texte de la présente directive; les détails et caractéristiques techniques des dispositifs de réception électronique devraient être actualisés en fonction de l’évolution des technologies; il est également nécessaire d’habiliter la Commission à imposer des normes techniques de communication électronique pour assurer l’interopérabilité des formats techniques, des procédures et des messageries dans le cadre des passations de marché par voie électronique, en fonction de l’évolution des technologies; la liste des actes législatifs de l’Union établissant des méthodes communes de calcul du coût du cycle de vie devrait être adaptée rapidement pour prendre en compte les mesures adoptées au niveau sectoriel. Pour répondre à ces impératifs, la Commission devrait être habilitée à actualiser la liste des actes législatifs y compris les méthodes de calcul du coût du cycle de vie. Il importe particulièrement que la Commission procède aux consultations appropriées durant son travail préparatoire, y compris au niveau des experts. Il convient que, lorsqu’elle prépare et élabore des actes délégués, la Commission veille à ce que les documents pertinents soient transmis simultanément, en temps utile et de façon appropriée, au Parlement européen et au Conseil.

(130)

Dans le cadre de l’application de la présente directive, la Commission devrait consulter des groupes d’experts appropriés dans le domaine de la passation de marchés en ligne en assurant une composition équilibrée des principaux groupes de parties prenantes.

(131)

Afin d’assurer des conditions uniformes d’exécution de la présente directive, en ce qui concerne l’élaboration des formulaires types pour la publication des avis et un formulaire type pour les déclarations sur l’honneur, il convient de conférer des compétences d’exécution à la Commission. Ces compétences devraient être exercées en conformité avec le règlement (UE) no 182/2011 du Parlement européen et du Conseil (21).

(132)

Il convient d’avoir recours à la procédure consultative pour l’adoption des actes d’exécution relatifs aux formulaires types pour la publication des avis qui n’ont aucune incidence, ni sur le plan financier, ni sur la nature ou la portée des obligations découlant de la présente directive. Il s’agit au contraire d’actes à visée purement administrative, destinés à faciliter l’application des règles énoncées dans la présente directive.

(133)

Il convient d’avoir recours à la procédure d’examen pour l’adoption du formulaire type pour les déclarations sur l’honneur en raison des effets de ces déclarations sur l’honneur sur la passation des marchés et parce qu’elles jouent un rôle central dans la simplification des exigences documentaires dans le cadre des procédures de passation de marchés.

(134)

La Commission devrait examiner les effets sur le marché intérieur découlant de l’application des seuils et faire rapport au Parlement européen et au Conseil. Ce faisant, elle devrait tenir compte de facteurs tels que le volume des passations de marchés transnationaux, la participation des PME, les coûts des transactions et le rapport coût-efficacité.

L’article XXII, paragraphe 7, de l’AMP prévoit que celui-ci fait l’objet de nouvelles négociations trois ans après son entrée en vigueur et par la suite de façon périodique. Il convient, dans ce contexte, de procéder à l’examen de l’adéquation du niveau des seuils eu égard à l’incidence de l’inflation, compte tenu de l’absence de modification des seuils fixés dans l’AMP pendant une longue période; dans le cas où il en résulterait que ce niveau doit être modifié, la Commission devrait, le cas échéant, adopter une proposition d’acte juridique modifiant les seuils établis par la présente directive.

(135)

Eu égard aux discussions actuelles sur les dispositions horizontales régissant les relations avec les pays tiers dans le contexte de la passation de marchés publics, la Commission devrait suivre attentivement la situation du commerce mondial et évaluer la position concurrentielle de l’Union.

(136)

Étant donné que l’objectif de la présente directive, à savoir la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres applicables à certaines procédures de passation de marchés publics, ne peut être atteint de manière suffisante par les États membres mais peut, en raison de ses dimensions et de ses effets, l’être mieux au niveau de l’Union, celle-ci peut prendre des mesures, conformément au principe de subsidiarité prévu à l’article 5 du traité sur l’Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité énoncé audit article, la présente directive n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

(137)

Il y a lieu d’abroger la directive 2004/18/CE

(138)

Conformément à la déclaration politique commune des États membres et de la Commission du 28 septembre 2011 sur les documents explicatifs, les États membres se sont engagés à accompagner, dans les cas où cela se justifie, la notification de leurs mesures de transposition d’un ou plusieurs documents expliquant le lien entre les éléments d’une directive et les parties correspondantes des instruments nationaux de transposition. En ce qui concerne la présente directive, le législateur estime que la transmission de ces documents est justifiée,

ONT ADOPTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

TITRE I:

CHAMP D’APPLICATION, DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX

CHAPITRE I:

Champ d’application et définitions

SECTION 1:

OBJET ET DÉFINITIONS

Article 1er:

Objet et champ d’application

Article 2:

Définitions

Article 3:

Marchés mixtes

SECTION 2:

SEUILS

Article 4:

Montants des seuils

Article 5:

Méthodes de calcul de la valeur estimée du marché

Article 6:

Révision des seuils et de la liste des autorités publiques centrales

SECTION 3:

EXCLUSIONS

Article 7:

Marchés passés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux

Article 8:

Exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques

Article 9:

Marchés publics passés et concours organisés en vertu de règles internationales

Article 10:

Exclusions spécifiques pour les marchés de services

Article 11:

Marchés de services attribués sur la base d’un droit exclusif

Article 12:

Marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public

SECTION 4:

SITUATIONS SPÉCIFIQUES

Sous-section 1:

Marchés subventionnés et services de recherche et de développement

Article 13:

Marchés subventionnés par les pouvoirs adjudicateurs

Article 14:

Services de recherche et de développement

Sous-section 2:

Passation de marchés comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

Article 15:

Défense et sécurité

Article 16:

Marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

Article 17:

Marchés publics et concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité passés ou organisés en vertu de règles internationales

CHAPITRE II:

Règles générales

Article 18:

Principes de la passation de marchés

Article 19:

Opérateurs économiques

Article 20:

Marchés réservés

Article 21:

Confidentialité

Article 22:

Règles applicables aux communications

Article 23:

Nomenclatures

Article 24:

Conflits d’intérêts

TITRE II:

RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHÉS PUBLICS

CHAPITRE I:

Procédures

Article 25:

Dispositions découlant de l’AMP et d’autres conventions internationales

Article 26:

Choix de la procédure

Article 27:

Procédure ouverte

Article 28:

Procédure restreinte

Article 29:

Procédure concurrentielle avec négociation

Article 30:

Dialogue compétitif

Article 31:

Partenariat d’innovation

Article 32:

Recours à la procédure négociée sans publication préalable

CHAPITRE II:

Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés

Article 33:

Accords-cadres

Article 34:

Systèmes d’acquisition dynamiques

Article 35:

Enchères électroniques

Article 36:

Catalogues électroniques

Article 37:

Activités d’achat centralisées et centrales d’achat

Article 38:

Marchés conjoints occasionnels

Article 39:

Marchés auxquels participent des pouvoirs adjudicateurs de différents États membres

CHAPITRE III:

Déroulement de la procédure

SECTION 1:

PRÉPARATION

Article 40:

Consultations préalables du marché

Article 41:

Participation préalable de candidats ou de soumissionnaires

Article 42:

Spécifications techniques

Article 43:

Labels

Article 44:

Rapports d’essai, certification et autres moyens de preuve

Article 45:

Variantes

Article 46:

Division des marchés en lots

Article 47:

Fixation des délais

SECTION 2:

PUBLICATION ET TRANSPARENCE

Article 48:

Avis de préinformation

Article 49:

Avis de marché

Article 50:

Avis d’attribution de marché

Article 51:

Rédaction et modalités de publication des avis

Article 52:

Publication au niveau national

Article 53:

Mise à disposition des documents de marché par voie électronique

Article 54:

Invitations des candidats

Article 55:

Information des candidats et des soumissionnaires

SECTION 3:

CHOIX DES PARTICIPANTS ET ATTRIBUTION DES MARCHÉS

Article 56:

Principes généraux

Sous-section 1:

Critères de sélection qualitative

Article 57:

Motifs d’exclusion

Article 58:

Critères de sélection

Article 59:

Document unique de marché européen

Article 60:

Moyens de preuve

Article 61:

Base de données de certificats en ligne (e-Certis)

Article 62:

Normes d'assurance de la qualité et normes de gestion environnementale

Article 63:

Recours aux capacités d’autres entités

Article 64:

Listes officielles d’opérateurs économiques agréés et certification par des organismes de droit public ou privé

Sous-section 2:

Réduction du nombre de candidats, d’offres et de solutions

Article 65:

Réduction du nombre de candidats invités à participer et qui remplissent par ailleurs les conditions requises

Article 66:

Réduction du nombre d’offres et de solutions

Sous-section 3:

Attribution du marché

Article 67:

Critères d’attribution du marché

Article 68:

Coût du cycle de vie

Article 69:

Offres anormalement basses

CHAPITRE IV:

Exécution du marché

Article 70:

Conditions d’exécution du marché

Article 71:

Sous-traitance

Article 72:

Modification de marchés en cours

Article 73:

Résiliation de marchés

TITRE III:

SYSTÈMES SPÉCIAUX DE PASSATION DE MARCHÉS

CHAPITRE I:

Services sociaux et autres services spécifiques

Article 74:

Attribution de marchés pour des services sociaux et d’autres services spécifiques

Article 75:

Publication des avis

Article 76:

Principes d'attribution de marchés

Article 77:

Marchés réservés pour certains services

Chapitre II:

Règles régissant les concours

Article 78:

Champ d’application

Article 79:

Avis

Article 80:

Règles concernant l’organisation des concours et la sélection des participants

Article 81:

Composition du jury

Article 82:

Décisions du jury

TITRE IV:

GOUVERNANCE

Article 83:

Suivi de l’application

Article 84:

Rapports individuels sur les procédures d’attribution de marchés

Article 85:

Rapports nationaux et informations statistiques

Article 86:

Coopération administrative

TITRE V:

POUVOIRS DÉLÉGUÉS, COMPÉTENCES D’EXÉCUTION ET DISPOSITIONS FINALES

Article 87:

Exercice de la délégation

Article 88:

Procédure d’urgence

Article 89:

Procédure de comité

Article 90:

Transposition et dispositions transitoires

Article 91:

Abrogation

Article 92:

Examen

Article 93:

Entrée en vigueur

Article 94:

Destinataires

ANNEXES

ANNEXE I

AUTORITÉS PUBLIQUES CENTRALES

ANNEXE II

LISTE DES ACTIVITÉS VISÉES À L’ARTICLE 2, PARAGRAPHE 1, POINT 6) a)

ANNEXE III

LISTE DES PRODUITS VISÉS À L’ARTICLE 4, POINT b), EN CE QUI CONCERNE LES MARCHÉS PASSÉS PAR LES POUVOIRS ADJUDICATEURS DANS LE DOMAINE DE LA DÉFENSE

ANNEXE IV

EXIGENCES RELATIVES AUX OUTILS ET DISPOSITIFS DE RÉCEPTION ÉLECTRONIQUE DES OFFRES, DES DEMANDES DE PARTICIPATION AINSI QUE DES PLANS ET PROJETS DANS LE CADRE DES CONCOURS

ANNEXE V

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS

Partie A:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS ANNONÇANT LA PUBLICATION D’UN AVIS DE PRÉINFORMATION SUR UN PROFIL D’ACHETEUR

Partie B:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE PRÉINFORMATION (visés à l’article 48)

Partie C:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE MARCHÉ (visés à l’article 49)

Partie D:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE MARCHÉS (visés à l’article 50)

Partie E:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE CONCOURS (visés à l’article 79, paragraphe 1)

Partie F:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS SUR LES RÉSULTATS DES CONCOURS (visés à l’article 79, paragraphe 2)

Partie G:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE MODIFICATION D’UN MARCHÉ EN COURS (visés à l’article 72, paragraphe 1)

Partie H:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE MARCHÉS CONCERNANT DES MARCHÉS POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES (visés à l’article 75, paragraphe 1)

Partie I:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE PRÉINFORMATION POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES (visés à l’article 75, paragraphe 1)

Partie J:

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE MARCHÉS CONCERNANT DES MARCHÉS POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES (visés à l’article 75, paragraphe 2)

ANNEXE VI

INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES DOCUMENTS DE MARCHÉ LIÉS À DES ENCHÈRES ÉLECTRONIQUES (ARTICLE 35, PARAGRAPHE 4)

ANNEXE VII

DÉFINITION DE CERTAINES SPÉCIFICATIONS TECHNIQUES

ANNEXE VIII

CARACTÉRISTIQUES CONCERNANT LA PUBLICATION

ANNEXE IX

CONTENU DES INVITATIONS À PRÉSENTER UNE OFFRE, À PARTICIPER AU DIALOGUE OU À CONFIRMER L’INTÉRÊT PRÉVU À L’ARTICLE 54

ANNEXE X

LISTE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES DANS LE DOMAINE SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL VISÉES À L’ARTICLE 18, PARAGRAPHE 2

ANNEXE XI

REGISTRES

ANNEXE XII

MOYENS DE PREUVE DU RESPECT DES CRITÈRES DE SÉLECTION

ANNEXE XIII

LISTE DES ACTES JURIDIQUES DE L’UNION EUROPÉENNE VISÉS À L’ARTICLE 68, PARAGRAPHE 3

ANNEXE XIV

SERVICES VISÉS À L’ARTICLE 74

ANNEXE XV

TABLEAU DE CORRESPONDANCE

TITRE I

CHAMP D’APPLICATION, DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX

CHAPITRE I

Champ d’application et définitions

Section 1

Objet et définitions

Article premier

Objet et champ d’application

1.   La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils établis à l’article 4.

2.   Au sens de la présente directive, la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique.

3.   La mise en œuvre de la présente directive est soumise à l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

4.   La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État et les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis. De même, la présente directive n’a pas d’incidence sur le droit qu’ont les pouvoirs publics de décider si, comment et dans quelle mesure ils souhaitent assumer eux-mêmes certaines fonctions publiques conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26.

5.   La présente directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale.

6.   Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou groupements de pouvoirs adjudicateurs et qui ne prévoient pas la rémunération de prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive.

Article 2

Définitions

1.   Aux fins de la présente directive, on entend par:

1.

«pouvoirs adjudicateurs», l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public;

2.

«autorités publiques centrales», les pouvoirs adjudicateurs figurant à l’annexe I et, dans la mesure où des rectificatifs ou des modifications auraient été apportés au niveau national, les entités qui leur auraient succédé;

3.

«pouvoirs adjudicateurs sous-centraux», tous les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités publiques centrales;

4.

«organisme de droit public», tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes:

a)

il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;

b)

il est doté de la personnalité juridique; et

c)

soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales ou par d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public;

5.

«marchés publics», des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services;

6.

«marchés publics de travaux», des marchés publics ayant l’un des objets suivants:

a)

soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II;

b)

soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage;

c)

la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception;

7.

«ouvrage», le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil permettant de remplir par lui-même une fonction économique ou technique;

8.

«marchés publics de fournitures», des marchés publics ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché public de fourniture peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation;

9.

«marchés publics de services», des marchés publics ayant pour objet la prestation de services autre que ceux visés au point 6);

10.

«opérateur économique», toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché;

11.

«soumissionnaire», un opérateur économique qui a présenté une offre;

12.

«candidat», un opérateur économique qui a demandé à être invité ou a été invité à participer à une procédure restreinte, à une procédure concurrentielle avec négociation, à une procédure négociée sans publication préalable, à un dialogue compétitif ou à un partenariat d’innovation;

13.

«document de marché», tout document fourni par le pouvoir adjudicateur ou auquel il se réfère afin de décrire ou de définir des éléments de la passation de marché ou de la procédure de passation de marché, y compris l’avis de marché, l’avis de préinformation lorsqu’il est utilisé en tant que moyen de mise en concurrence, les spécifications techniques, le document descriptif, les conditions contractuelles proposées, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel;

14.

«activités d’achat centralisées», des activités menées en permanence qui prennent l’une des formes suivantes:

a)

l’acquisition de fournitures et/ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs;

b)

la passation de marchés publics ou la conclusion d’accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs;

15.

«activités d’achat auxiliaires», des activités qui consistent à fournir un appui aux activités d’achat, notamment sous les formes suivantes:

a)

infrastructures techniques permettant aux pouvoirs adjudicateurs de passer des marchés publics ou de conclure des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services;

b)

conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation de marchés publics;

c)

préparation et gestion des procédures de passation de marché au nom du pouvoir adjudicateur concerné et pour son compte;

16.

«centrale d’achat», un pouvoir adjudicateur qui réalise des activités d’achat centralisées et éventuellement des activités d’achat auxiliaires;

17.

«prestataire de services de passation de marché», un organisme public ou privé qui propose des activités d’achat auxiliaires sur le marché;

18.

«écrit(e)» ou «par écrit», tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par un moyen électronique;

19.

«moyen électronique», un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données diffusées, acheminées et reçues par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques;

20.

«cycle de vie», l’ensemble des étapes successives et/ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie de: le produit ou l’ouvrage ou la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou d) de l’utilisation;

21.

«concours», les procédures qui permettent au pouvoir adjudicateur d’acquérir, principalement dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes;

22.

«innovation», la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis sociétaux ou à soutenir la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive;

23.

«label», tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question remplissent certaines exigences;

24.

«exigences en matière de label», les exigences que doivent remplir les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question pour obtenir le label concerné.

2.   Aux fins du présent article, l’expression «autorités régionales» comprend les autorités dont la liste non exhaustive figure dans les NUTS 1 et 2 visées dans le règlement (CE) no 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil (22), tandis que l’expression «autorités locales» désigne toutes les autorités des unités administratives relevant de la NUTS 3 et des unités administratives de plus petite taille visées dans ledit règlement.

Article 3

Marchés mixtes

1.   Le paragraphe 2 s’applique aux marchés mixtes qui ont pour objet différents types d’achats relevant tous de la présente directive.

Les paragraphes 3 à 5 s’appliquent aux marchés mixtes qui ont pour objet des achats relevant de la présente directive et des achats relevant d’autres régimes juridiques.

2.   Les marchés qui ont pour objet plusieurs types d’achats (travaux, services ou fournitures) sont passés conformément aux dispositions applicables au type d’achat qui constitue l’objet principal du marché en question.

En ce qui concerne les marchés mixtes portant à la fois sur des services au sens du titre III, chapitre I, et sur d’autres services, ou les marchés mixtes portant à la fois sur des services et sur des fournitures, l’objet principal est déterminé en fonction de la plus élevée des valeurs estimées respectives des fournitures ou des services.

3.   Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement séparables, le paragraphe 4 s’applique. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le paragraphe 6 s’applique.

Lorsqu’une partie d’un marché donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou de la directive 2009/81/CE, l’article 16 de la présente directive s’applique.

4.   Lorsqu’un marché a pour objet des achats relevant de la présente directive ainsi que des achats qui ne relèvent pas de la présente directive, les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider de passer des marchés distincts pour les différentes parties du marché ou de passer un marché unique. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs décident de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent de passer un marché unique, la présente directive s’applique, sauf disposition contraire de l’article 16, au marché mixte qui en résulte, indépendamment de la valeur des parties qui relèveraient normalement d’un régime juridique différent et indépendamment du régime juridique dont celles-ci auraient normalement relevé.

Dans le cas d’un marché mixte contenant des éléments de marchés de fournitures, de travaux et de services et de concessions, le marché mixte est passé conformément à la présente directive, pour autant que la valeur estimée de la partie du marché qui constitue un marché relevant de la présente directive, calculée conformément à l’article 5, soit égale ou supérieure au seuil applicable fixé à l’article 4.

5.   Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des achats relevant de la présente directive et des achats en vue de l’exercice d’une activité relevant de la directive 2014/25/UE, les règles applicables sont, nonobstant le paragraphe 4 du présent article, déterminées conformément aux articles 5 et 6 de la directive 2014/25/UE.

6.   Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le régime juridique applicable est déterminé en fonction de l’objet principal dudit marché.

Section 2

Seuils

Article 4

Montants des seuils

La présente directive s’applique aux marchés dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants:

a)

5 186 000 EUR pour les marchés publics de travaux;

b)

134 000 EUR pour les marchés publics de fournitures et de services passés par des autorités publiques centrales et pour les concours organisés par celles-ci; en ce qui concerne les marchés publics de fournitures passés par des pouvoirs adjudicateurs qui opèrent dans le domaine de la défense, ce seuil ne s’applique qu’aux marchés concernant les produits visés à l’annexe III;

c)

207 000 EUR pour les marchés publics de fournitures et de services passés par des pouvoirs adjudicateurs sous-centraux et pour les concours organisés par ceux-ci; ce seuil s’applique également aux marchés publics de fournitures passés par des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense, lorsque ces marchés concernent des produits non visés à l’annexe III;

d)

750 000 EUR pour les marchés publics de services portant sur des services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe XIV.

Article 5

Méthodes de calcul de la valeur estimée du marché

1.   Le calcul de la valeur estimée d’un marché est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur, y compris toute forme d’option éventuelle et les éventuelles reconductions des contrats, explicitement mentionnées dans les documents de marché.

Si le pouvoir adjudicateur prévoit des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il en tient compte pour calculer la valeur estimée du marché.

2.   Lorsqu’un pouvoir adjudicateur est composé d’unités opérationnelles distinctes, la valeur totale estimée de toutes les différentes unités opérationnelles est prise en compte.

Nonobstant le premier alinéa, lorsqu’une unité opérationnelle distincte est responsable de manière autonome de ses marchés ou de certaines catégories d’entre eux, les valeurs peuvent être estimées au niveau de l’unité en question.

3.   Le choix de la méthode pour le calcul de la valeur estimée d’un marché ne peut être effectué avec l’intention de le soustraire à l’application de la présente directive. Un marché ne peut être subdivisé de manière à l’empêcher de relever du champ d’application de la présente directive, sauf si des raisons objectives le justifient.

4.   Cette valeur estimée est valable au moment de l’envoi de l’avis d’appel à la concurrence, ou, dans les cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où le pouvoir adjudicateur engage la procédure de passation du marché, par exemple, le cas échéant, en entrant en contact avec les opérateurs économiques au sujet de la passation du marché.

5.   Pour les accords-cadres et pour les systèmes d’acquisition dynamiques, la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA de l’ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique.

6.   Pour les partenariats d’innovation, la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA des activités de recherche et de développement qui doivent être menées au cours des différentes phases du partenariat envisagé ainsi que des fournitures, des services ou des travaux qui doivent être mis au point et achetés à la fin du partenariat envisagé.

7.   Pour les marchés publics de travaux, le calcul de la valeur estimée prend en compte le coût des travaux ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par le pouvoir adjudicateur, pourvu qu’ils soient nécessaires à l’exécution des travaux.

8.   Lorsque l’ouvrage envisagé ou la prestation de services envisagée peut donner lieu à des marchés passés par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte.

Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu à l’article 4, la présente directive s’applique à la passation de chaque lot.

9.   Lorsqu’un projet visant à acquérir des fournitures homogènes peut donner lieu à des marchés passés par lots séparés, la valeur totale estimée de l’ensemble de ces lots est prise en compte pour l’application de l’article 4, points b) et c).

Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu à l’article 4, la présente directive s’applique à la passation de chaque lot.

10.   Nonobstant les paragraphes 8 et 9, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés pour des lots distincts sans appliquer les procédures prévues par la présente directive, pour autant que la valeur estimée hors TVA du lot concerné soit inférieure à 80 000 EUR pour des fournitures ou des services et à 1 000 000 EUR pour des travaux. Toutefois, la valeur cumulée des lots ainsi attribués sans appliquer la présente directive ne dépasse pas 20 % de la valeur cumulée de tous les lots résultant de la division des travaux envisagés, de l’acquisition de fournitures homogènes envisagée ou de la prestation de services envisagée.

11.   Lorsqu’il s’agit de marchés publics de fournitures ou de services présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés au cours d’une période donnée, est prise comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché:

a)

soit la valeur réelle globale des contrats successifs analogues passés au cours des douze mois précédents ou de l’exercice précédent, corrigée, si possible, pour tenir compte des modifications en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des douze mois suivant le contrat initial;

b)